商标淡化的证明标准——美国“维多利亚的秘密”诉莫斯里案评述

    (三)肯尼迪大法官的司法意见

   
    在随案发表的赞同意见中,肯尼迪法官指出:“本案未能解决的问题就在于,淡化证明应考虑哪些因素。”他强调指出,“应当充分考虑淡化定义中‘能力(capacity)’一词的含义。”“对于淡化调查来说,‘能力’一词同时包含了驰名商标标示和区分商品现实的和潜在的能力,在某些情况下,这种能力将被降低的事实就足以证明淡化成立。”“如果某个在后商标会削弱驰名商标给予消费者质量保证的能力,或者会降低消费者对驰名商标所标示商品的满意度,则足以证明淡化成立。”
 
   在肯尼迪看来,“驰名商标标示能力的降低还可以通过在后商标可能造成的后果得到证明。”这一观点正好与禁令救济的目的相吻合,具体说来,就是“预防未来发生的违法行为,尽管权利迄今尚未受到侵害。”因此,“在面临商标标示与区分能力被削弱的威胁时,驰名商标所有人不必等到损害实际发生、商标显著性已被削弱之时再采取行动。”

    肯尼迪的本意是要阐明证明“实际淡化”应当考虑的因素,最终却导致这一问题更加混乱不堪。其所使用的术语,诸如“可能的(threatened)”、“可能后果(probable consequences)”、“将被削弱(will be diminished)”和“将会削弱或降低(will erode or lessen)”,都暗示着尚未影响商标在先所有人的未来损害。因此,尽管属于赞同意见,但其措辞听起来更像是“淡化可能性”标准。可见,肯尼迪不过是在“实际淡化”与“淡化可能性”之间摇摆。
 
    (四)初步评析

    本案终审判决只是从形式上将证明标准统一为实际淡化,最高法院除援引FTDA的规定之外,并未提供强有力的理由。但美国学者不满足于此,又从最高法院的判决中得出以下推论:首先,系讼商标完全相同的事实足以证明淡化成立,仅仅是心理联想的事实不足以证明淡化成立。其次,市场调查是证明实际淡化的有效手段,但实际损失的证据并非必需。最后,如果间接证据就能足以证明实际淡化,则并不以直接证据为必需。[7]
 
    但上述推论的意义十分有限,原因就在于,系讼商标完全相同的案例即便存在,也十分罕见。而且法庭从来就没有否认市场调查、实际损失的证据乃至间接证据的证明力,要解决的问题只是如何进行市场调查、如何证明实际损失及其与被告行为之间的因果关系等。这就意味着,莫斯里案留给人们的问题远远超出其解决的问题。正如美国商标法权威麦卡锡教授所述,该案最大的意义只在于强调,在反淡化之诉中,法院不得仅凭假定进行判决,而必须要求当事人对淡化请求尽举证之责。[8]

    总的说来,最高法院不过是凌空一脚,将球踢给了美国国会。首先,最高法院尽管明确指出,原告必须证明淡化已实际发生,却又未能就系讼商标并不完全相同时,当事人如何才能尽举证之责给予任何指导。其次,在未进行市场调查或者没有实际损失的证据时,哪些事实才构成充足的“间接证据”?最高法院也未发表任何意见。最后,就肯尼迪法官单独发表的意见而言,似乎更像是反对意见而非赞同意见。如果美国法院从此采纳实际淡化的证明标准,则FTDA可能沦为形同虚设的具文,因为几乎没有人能尽实际淡化的举证之责。如果考虑肯尼迪的意见,则以前的分歧依然存在。

    即便是对该案最为核心的论断之一,人们的理解也是歧义纷呈。最高法院指出:“至少就系争商标并非完全相同的情形而言,仅仅是消费者在心理上将在后商标与在先驰名商标联系在一起的事实并不足以证明存在可诉的淡化。”[9]其言外之意就是,当两个商标完全相同时,消费者对系争商标产生心理联想的事实可以,但并不必然,构成原告遭受淡化损害的充足证据。对此,有些法院认为,当系争商标完全相同时,心理联想本身就足以构成实际淡化的间接证据。[10]另外的法院则指出,即使系争商标完全相同,原告也必须举出实际淡化的其他间接证据才能胜诉。[11]那么,究竟应当如何确定商标淡化的证明标准呢?

   
三、商标淡化的证明标准:淡化可能性

    必须明确,对淡化证明标准的探讨不能囿于现行法律和陈案旧例,而应立足于基本法理。实际上,不管是根据商标淡化和禁令救济的基本原理,还是从FTDA的立法史和立法意图,在淡化案件中,都只能采纳“淡化可能性”作为证明标准。笔者试从以下方面论述。

    (一)从基本法理看淡化证明标准
 
    根据FTDA,商标淡化案件的原告即便胜诉,原则上也只能获得禁令救济,只有在证明被告心存故意的情况下,才可主张损害赔偿。按照英美法法理,损害赔偿为普通法上的救济方式,禁令则属于衡平法上的补救措施。普通法的救济是面向过去的,它要求侵权者就业已造成的、能够以金钱计算的损失向原告赔偿;而衡平法上的救济则面向未来,即通过禁止或者强制被告为某种行为以阻止其在将来给原告造成损失。这就意味着