商标淡化的证明标准——美国“维多利亚的秘密”诉莫斯里案评述

   就本案而言,原告根本不会认为,莫斯里在伊丽莎白镇使用“Victor s Little Secret”这一名称会在某种程度上弱化其品牌在公众心目中的印象。这样,促使原告耗费大量资源进行诉讼的原因就只能是对其他人竞相仿效的担忧。也就是说,原告不愿看到,其他企业受到其沉默的鼓励群起效仿莫斯里。那么,是否应当要求驰名商标的所有人举证证明其有此担忧的理由呢?答案是否定的。莫斯里尽管无意造成消费者混淆,即让消费者误认为其与原告有某种关系,但其至少有借助“维多利亚的秘密”这一驰名商标的声誉招徕顾客的故意或企图。
 
    类似案件在我国也时有发生。1999年末,英国劳斯莱斯公司委托涉外商标事务所向云南省和昆明市两级工商局投诉一家取名为劳斯莱斯的卡拉OK歌厅侵犯其商标权,经过查处,该歌厅业主就其商标侵权行为向劳斯莱斯公司道歉,并同意更改名称。[21]正如美国律师协会知识产权分会主席所述,如果法院容忍或者放任“劳斯莱斯”餐馆、“劳斯莱斯”自助餐厅、“劳斯莱斯”裤子、“劳斯莱斯”糖果存在的话,则不出10年,“劳斯莱斯”商标所有人就不再拥有这个世界驰名商标。[22]很显然,这一论断对于“维多利亚的秘密”这一品牌和莫斯里案同样适用。如果法院不制止莫斯里夫妇的行为,“维多利亚的秘密”及类似字眼将出现在各种路边小店上,并最终毁掉这一高雅、时尚而又不无怀旧情调的驰名商标。

  (二)消费者心理联想
 
   在淡化诉讼中,原告一般会主张,当普通消费者在日常市场环境下见到在后商标时,至少会想起在先驰名商标。麦卡锡教授认为,如果涉案驰名商标为臆造的标志,也就是在特定的语言或文化中没有其他含义,这一主张无疑是成立的。例如,当普通消费者在报纸上看到“柯达”旅行服务商标时,一般会想到制造相机和胶卷的柯达公司,原因就在于,“柯达”除了作为商标外,没有任何其他含义。在这种情形下,法律才有理由推定,在后商标让消费者想起了在先驰名商标。这就是最高法院在莫斯里案中提到的“心理联想”。

   而对于那些除了作为出处标示者之外还有其他含义的商标来说,以上观点是否成立呢?例如,著名的网上书店商标“亚马逊(Amazon)”,“亚马逊”一词除了作为商标之外,在美国至少还有两种含义,即亚马逊河和希腊神话中强壮的女武士。这样,当消费者看到以下四个商标时是否会即时想到前述“亚马逊”商标呢?这些商标分别是:“亚马逊”园林服务商标、“亚马逊”徒步旅行和救生设备商标、“亚马逊”饭店商标和“亚马逊”妇女温泉浴商标。在麦卡锡教授看来,大多数消费者看到这些商标时都不会即时想到著名的“亚马逊”网上书店商标。他还认为,对于“福特(Ford)”汽车、“时代(Time)”杂志、“汰渍(Tide)”洗涤皂、“壳牌(Shell)”汽油、“贝尔(Bell)”直升飞机等商标,情形都是如此。这样一来,如果令消费者记起在先驰名商标的主张不能成立,则既未造成淡化也不具备发生淡化的可能。也就是说,如果被诉商标并未让消费者想起在先驰名商标,则所谓弱化根本无从谈起。因为,弱化最基本的要件就是,同一个商标在消费者心目中同时代表两个不同的出处。

   勿庸置疑,消费者的心理联想,亦即看到被告商标会联想到原告商标,是导致商标淡化的必要条件,无联想即无淡化。同时,也应注意,联想并非证明淡化的充分条件,在市场上,联想的内容和强度都会影响淡化案件的认定。但麦卡锡教授将反淡化限于臆造商标的观点却有失偏颇。事实上,某个商标一旦获得了消费者广泛的认可,赢得了很高的知名度,其产生之初是否属于臆造词汇并不重要。例如,“福特”本属姓氏,但作为驰名全球的汽车商标,消费者即便在非类似商品上看到该标志也会自动想到“福特”汽车商标。实际上,就“亚马逊”商标而言,情形恐怕也是如此。因此,在司法实践中,不能简单地根据商标是否属于臆造商标而判定消费者心理联想的状况,而应进一步考量涉讼商标的名声和影响,通过市场调查判断消费者的心理认知,进而就是否存在淡化可能性作出裁判。

(三)对驰名商标的损害

   根据FTDA的规定,所谓淡化,是指削弱驰名商标标示和区分商品或服务的能力。如果不能禁止被诉商标,因而在短时间内其他企业竞相仿效,且这些在后商标都会令消费者想起在先驰名商标,这是否意味着,驰名商标的强度将会因此而削弱?还是以“柯达”商标为例,如果允许“柯达”钢琴存在,人们一般都会假定,“柯达”商标标示和区分唯一来源和出处的独特性就会被削弱。但事实果真如此吗?在现实生活中,著名商标真的会由于他人使用而削弱吗?这种现象是常常出现,还是绝无仅有?如果有一家公司销售“柯达牌”钢琴,但并未造成消费者混淆,柯达品牌真的会因此而弱化吗?如果对在先商标的损害会普遍而自动发生的假定并不成立,则由弱化造成的淡化就不会或不可能发生。

    在麦卡锡看来,现实生活中的情形与淡化理论的假定正好相反,不少著名商标并未由于他人的非混淆性使用而弱化。例如,1989年,法律数据库商标Lexis曾经起诉,请求法院禁止丰田公司在其新推出的豪华小车上使用“凌志(Lexus)”商标,但其请求最终并未得到法院的支持。[23]尽管如此,Lexis商标并未由于凌志的存在而弱化。麦卡锡强调,“我们必须承认人类心智区分同名者的非凡能力,不管这些同名者是熟人、朋友还是品牌。”也就是说,人类的心智可以毫不费力地区分两个或更多的同名商标,即便它们都是驰名的商标,也能够分别划出独立的记忆和存储区,并最终保证同名的驰名商标相安无事。[24]

    即便如此,同名商标的存在还是会相互干扰,说人类心智可以或者有能力区分同名者并非没有道理,但要说这种区分毫不费力则难以令人信服。毫无疑问,这种区分活动会增加认知的难度,降低联想的速度和精确度,从而增加消费者在购物过程中的搜寻成本。易言之,如果能够保持独一无二的地位,驰名商标对消费者的心理影响无疑更为强烈。正如波斯纳法官所述,“假设有一家高级饭馆取名为‘蒂凡妮(Tiffany)’。当消费者光顾这家饭馆时,他几乎不会想到该饭馆为蒂凡妮珠宝行开设。但当消费者下次见到‘蒂凡妮’这一名称时,他会同时想到饭馆和珠宝行,这样,‘蒂凡妮’作为该珠宝行标识的功效就会下降。消费者必须付出更高的思维成本才能意识到这是该珠宝行的商号。”[25]