日本商标法对商标权效力的限制

　　(三)先使用权的效果
　　在满足上述要件的前提下，和注册商标相同或者近似的商标的使用者，尽管已经存在他人的注册商标，先使用者也拥有继续使用的权利。
　　(1)先使用权的法律性质。先使用权只是日本商标法为了保护体现了一定信用的先使用商标的继续使用、排除注册商标的禁止权而设置的一种抗辩权，因此和商标权并不属于同等层次的物权性质的权利。正因为这样，先使用权并不能当然地产生日本《商标法》 第36条和第37条规定的禁止权，对于第三者的使用并不存在可以不问故意或者过失直接对其使用行使禁止权的权利。对于第三者的使用行为，先使用者只能根据 日本《不正当竞争防止法》第2条第1项第1号以及第2号关于周知表示和著名表示的保护来行使差止请求权和损害赔偿请求权。或者利用日本《民法典》第709 条关于不法行为的规定来请求损害赔偿，但是在利用《民法典》第709条的规定时，先使用者负有证明行为人主观上存在故意或者过失的义务。
　　(2)先使用权的内容。先使用权是先使用者对和注册商标相抵触的商标在先使用的商品或者服务范围内继续使用的权利，因此其使用范围以先使用的商标和该 商标指定的商品或者服务为限，不得排除近似商标、类似商品或者服务范围内注册商标拥有的禁止权。同时，对于注册商标以外的其他和先使用的商标相同或者近似 的商标，也不能当然地承认先使用者拥有先使用权。对于注册商标权而言，在和第三人的关系上，并不能因为先使用权的存在就缩小权利的范围，因此商标权人对第 三者仍然可以主张该注册商标的全部权利。{13}
　　先使用者能否扩大自己的营业规模？这个问题日本商标法没有明确规定。笔者认为，扩大营业规模是和先使用的事实相伴随而必然发生的另一个事实，商标法既 然允许先使用权的存在，就没有理由像专利法对先使用的限制那样，将先使用者的营业规模限制在原有的范围内，因此，只要不引起混同或者品质误认，或者不存在 其他不正当竞争行为，应当允许先使用者扩大自己的营业规模。至于先使用者是否有能力扩大自己的营业规模，那是另一个层次的问题。
　　(3)先使用权的承继。按照日本《商标法》 第32条第1项的规定，在先使用者的营业发生转移的时候，允许先使用权发生承继。但是，在商标权、专用使用权、通常使用权和使用者所属的业务分别发生转移 的时候，如果和其业务分离仅仅转让先使用权，不得允许。理由在于，先使用权是对由于特定的人先使用而产生的事实关系的保护，没有和商标权一样的对世效果。 至于业务的转移是发生在商标注册申请之前还是之后，在所不问。
　　(4)附加适当表示的义务。按照日本《商标法》 第32条第2项的规定，商标权人、商标专用权人有权要求先使用权人在其业务所属的商品或者服务上附加适当的区别性标记，以防止和商标权人、商标专用权人之 间的商品或者服务发生混同。简单地说，就是先使用权人负有附加区别性标记的义务。所谓适当的区别性标记，并不要求先使用权人附加和注册商标非类似的标记， 否则先使用权将失去存在的意义，因此，只要先使用权人附加的标记足以防止出处的混同就足够了。{14}
　　四、基于中用权受到的限制
　　(一)立法趣旨
　　由于特许厅审查失误，不该获得注册的商标获得了注册，在提起无效准司法审查宣告其无效之前，该注册商标至少从形式上看属于有效的注册商标，注册申请人 应当拥有正当的权利。在这种情况下，基于信赖特许厅审查和注册商标的商标权人，就完全可能将该商标使用在指定的商品或者服务范围内，并且通过广告等手段放 心地营造自己的商标信誉，开拓自己的市场。但是，事后如果有人出于某种原因提起无效准司法审查程序，该注册商标就面临被宣告无效的危险。在这种情况下，如 果不给予商标注册人一定的保护，商标注册人在其商标被宣告无效前营造的市场信誉就会完全丧失，既不符合活用注册商标的政策，也不符合公平原则。为此，日本 《商标法》第33条规定，在无效准司法审查请求登录之前，不知道注册商标无效事由的存在，注册商标已经在需要者之间被广泛认知的情况下，即使存在他人相抵触的注册商标，也可以排除注册商标的禁止权继续使用其商标。这种使用商标的权利也就是日本商标法上规定的所谓中用权。
　　尽管发生的原因不同，但是从既得权的角度看，中用权和前面讲过的先使用权并没有什么本质的区别。由于日本特许厅审查非常严格，很少出现失误的情况，因此日本商标法实践中有关中用权纠纷的案件并不多见。
　　(二)中用权的构成要件
　　(1)存在两个相互抵触的注册商标，其中一个因为提起无效准司法审查而被宣告无效，或者注册商标无效后，与此相抵触的商标作为正当权利人的商标获得注 册。比如，由于特许厅的过失，将后申请的商标先核准注册，先申请的商标在后申请先注册的商标被宣告无效后，先申请人变为正当权利人获得注册，就属于发生中 用权的情形。
　　和无效后的注册商标相抵触的商标如果属于防护商标，按照日本《商标法》第68条第3项准用第33条的规定，也适用中用权的规定。
　　(2)无效注册商标权人、专用权人、经过登记的通常使用权人，不知道注册商标无效事由的存在。知道存在无效事由的，不得享有中用权。
　　(3)无效的注册商标，在无效准司法审查请求进行预告登录之前，作为在自己业务所属的商品或者服务范围内的标识，已经在需要者之间被广泛认知，即获得了周知性。
　　注册商标无效准司法审查预告登录后，注册商标权人、专用权人、经过登记的通常使用权人已经可以预见到商标无效的理由，即使通过大规模的广告活动使注册商标迅速达到周知状态，也没有必要再给其提供保护。
　　关于周知性的程度以及判断，和先使用权中的周知性判断一样。要指出的是，周知性要件的要求使得中用权的实际享有几乎变得不可能。
　　之所以规定注册商标在自己业务所属的商品或者服务范围内获得周知性，是因为不仅仅注册商标权本人可以享受中用权，而且专用权和登录的通常使用权人如果使注册商标在自己业务所属的商品或者服务范围内获得了周知性，也可以依法享有中用权。
　　(4)在无效准司法审查预告登录后继续使用原商标。
　　(三)中用权的效果
　　(1)中用权的内容。符合上述要件的情况下，无效后原注册商标的商标权人、专用权人或者通常使用权人，可以排除注册商标的禁止权，继续使用该商标。和 先使用权的法律性格一样，中用权也是对注册商标禁止权的一种限制权，属于一种消极的抗辩权。在商标法上，中用权和先使用权一样不得行使禁止权。但是在不正 当竞争防止法上，作为周知表示，中用权仍然应当可以根据日本《不正当竞争防止法》第2条第1项第1号和第2号的规定行使差止请求权和损害赔偿请求权，并且 可以日本《民法典》第709条的规定，行使损害赔偿请求权。
　　(2)中用权人的对价支付义务。本来，作为既得权，中用权和先使用权没有什么区别，中用权人也应当无偿使用注册商标。但是，日本特许厅和有的学者认 为，中用权从一开始就和先使用权不一样，原本是打算作为注册商标支付注册费用、更新注册费用继续使用的，在排除他人注册商标的禁止权转化为中用权之后，不 再需要支付更新注册费用明显违反公平原则。为此，日本《商标法》第33条第2项才赋予了注册商标权利人请求中用权人支付相当对价的权利。{15}
　　笔者以为，上述这种解释未免过于牵强。其实，注册商标被宣告无效后，转而成了他人的一种权利，原商标权人等继续使用已经不再属于自己的权利，当然要支 付费用了。中用权的好处在于原商标权人等在使用无效后成为他人权利对象的注册商标时，不必征求新的注册商标权人的许可，减少了交易成本。
　　关于相当对价额的支付标准，日本商标法并没有明确加以规定。学界一般理解为应当按照基于契约通常使用权的使用料作为基准来计算。
　　(3)中用权的承继。和先使用权一样，连同业务转移时中用权也可以发生转移。
　　(4)附加适当表示的义务。和先使用权人一样，中用权人也负有附加适当表示以避免出所混同的义务。
　　五、再审恢复后的商标权效力受到的限制
　　注册商标无效、撤销或者经过异议被撤销的决定发生法律效力，如果通过特许厅内部的再审程序恢复了商标权的效力，就会产生在再审之前他人由于信赖特许厅 所作出的无效、撤销或者经过异议撤销的发生法律效力的决定而善意使用原注册商标的行为是否侵犯恢复后的注册商标的效力问题。为了平衡不同的利益关系，日本 《商标法》第59条和第60条分别对再审恢复后的商标权的效力作出了限制。
　　第59条的规定可以简称为善意使用保护的限制。其具体内容是：注册商标无效、撤销或者经过异议撤销的决定发生法律效力后到再审请求预告登录前，在注册 商标专用权范围内或者禁止权范围内善意使用原注册商标的，通过再审恢复后的商标权没有溯及力。但是，该等使用行为不得延及再审请求预告登录之后。因此，即 使是在再审请求预告登录之后，不但不得再继续将原注册商标使用在商品或者服务上，而且在此之前贴附商标的商品或者提供服务所涉及的物品也不得再进行生产、 销售、输入、展示。但是，和日本《特许法》第175条的规定不一样，通过再审特许权恢复后的效力及于在再审请求预告登录之前的物品本身，而通过再审恢复后 的注册商标权，只要再审预告请求登录后不再贴附原注册商标，即使是再审预告请求登录之前生产的商品或者提供服务使用的物品，再审恢复后的商标权也不得禁止 其生产、销售、输入、展示。{16}
　　第60条的规定，日本学者也称之为中用权的限制。其主要内容是：注册商标无效、撤销或者经过异议撤销的决定发生法律效力后到再审请求预告登录前，善意 使用与该注册商标相抵触的商标，并且到再审请求预告登录时，作为特定商品或者服务的表示已经成为周知商标时，即使商标权通过再审恢复了效力，该商标也可以 继续在该商品或者服务上使用。这种使用性质上相当于第32条的先使用权。由于性质上和第32条规定的先使用权相同，日本《商标法》第60条这种使用权采取了和先使用权相同的处理模式，使用者无须支付任何对价，使用者负有附加混同防止表示的义务。
　　六、特许权等存续期间满了后使用商标的权利构成的限制
　　(一)特许权等期满后使用注册商标的权利
　　按照日本《商标法》第33条之2第1项的规定，在商标注册申请日之前或者和商标注册同日申请而获得的特许权在和注册商标相抵触的情况下，在特许权期满后，原特许权人在原特许权的范围内，有权继续使用继续有效的注册商标或者与此近似的注册商标，但是，不得具有不正当竞争的目的。
　　这种情形主要发生在注册商标为立体商标的情况下，因为立体商标同时可以申请特许权、实用新案权和意匠权。由于特许权产生在注册商标申请日之前或者同 日，注册商标权的行使应当受到特许权的限制。但是，在特许权存续期满后，相抵触的注册商标还可能继续存在。从特许法的角度看，一旦特许权期限届满，就应当 自动进入公有领域，任何人都应当可以使用。但是由于注册商标权依然存在，结果在相互抵触的部分，变成了原特许权人在内的任何人都不得再使用。为了消除这种 不合理性，日本《商标法》第33条之2第1项规定，只要没有不正当竞争目的，原特许权人有权在实施原特许发明的范围内，继续使用和注册商标相同或者近似的商标。所谓不正当竞争目的，主要是指不正当地利用注册商标权的信用或者损害其合法利益。
　　此外，原特许权人享有此种权利只限于特许权保护期满的情形，在特许权人放弃特许权或者由于其他原因导致特许权消灭的情况下，原特许权人都不得享有此种权利。
　　而且为了防止混同，日本《商标法》第33条之2第2项规定准用《商标法》第32条第2项的规定，赋予商标权人、商标专用权人请求使用注册商标的原特许权人附加防止混同的适当表示的权利。
　　上述规定和规则，在商标权和实用新案权、意匠权相抵触的情况下，同样适用，即实用新案权、意匠权期满后，可以继续使用相抵触的注册商标。
　　(二)特许权人(包括实用新案权人、意匠权人)的专用实施权人、通常实施权人的权利
　　按照日本《商标法》 第33条之3的规定，在特许权等和注册商标权发生抵触的情况下，只要特许权在注册商标申请日之前或者同日产生，则特许权等期满后，原特许权人的原专用权实 施人、具有登录要件的原通常实施权人，如果没有不正当竞争目的，也有权实施继续有效的注册商标权。但是和特许权等权利人本人不一样，由于专用实施权人、登 录的通常实施权人在特许权期满后，本来应该没有权利了，因此对其救济的处理方式和中用权相同，专用实施权人、登录的通常实施权人必须向注册商标权人支付相 当的对价。
　　七、商标品让渡后的使用行为构成的限制
　　这种限制系日本司法机关创造性适用商标法的结果。
　　(一)判断商标品让渡后的使用行为是否合法的理论
　　商标品让渡后的使用行为，即贴附商标的商品基于商标权人的意思投放市场后的使用行为，主要包括转售、真正商品的平行输入(以下简称平行输入)以及为了 转售、平行输入而进行的广告行为。这些行为目前在日本原则上都被认为是构成对商标权限制的合法行为。在日本有关商标法的判例和学说中，已经形成了商标机能 论、重复得利机会论、流通阻害防止论、默示许可论等几种理论来说明商标品让渡后的使用行为的合法性。{17}
　　重复得利机会论主张，由于商标品让渡后商标权人已经获得了对价，如果再允许商标权人对商标品的转售行为和平行输入行为行使许可权而获取多次对价，则过度地保护了商标权人的利益。由此可以推断出对商标品进行转售和平行输入等行为不应当受商标权人权利的控制。
　　流通阻害防止论主张，如果商标品的每一次转售和平行输入都要经过商标权人的许可，商标品的正常流通必将受到阻害，交易安全将无法得到保证，因而对商标品进行转售和平行输入等行为不应当受商标权人权利的控制。
　　默示许可论主张，商标品的转售和平行输入行为属于商标权人的默示许可行为。和该种理论相对应的另一种说法则是权利用尽论。权利用尽论主张商标品的转售和平行输入行为属于商标权权利用尽范围内的合法行为。
　　但是，在日本影响最大的还是商标机能论。
　　(二)商标机能论和平行输入
　　所谓平行输入，是指将基于商标权人的意思在国外投放市场的真正商品以营业为目的未经许可输入到国内的行为。所谓商标机能论，是日本判例和学说广泛采用 的阻却平行输入违法性的一种理论。商标具有出处表示、品质保证和广告宣传等三大基本机能。据此，商标品让渡后而使用他人商标的转售和平行输入等行为，只要 没有损害商标的这些机能，其使用虽然形式上构成商标侵权行为，但实质上欠缺违法性，因而属于合法行为。
　　1965年之前，平行输入行为在日本一直被判决认为属于侵害商标权的行为，{18}直到1970年大阪地方裁判所在Parker案件中第一次运用商标 机能论否定平行输入的违法性。该案中的被告未经许可将贴附Parker公司商标的产品平行输入到日本，被Parker公司的代理店告到大阪地方裁判所。大 阪地方裁判所判决认为，平行输入者输入的商品和Parker公司的制品具有相同的品质、Parker公司在日本的代理店的业务的信用和Parker公司具 有一体性、平行输入并没有导致需要者对原告和被告产品品质的误认以及损害原告业务上的信用，商标的出处表示机能和品质保证机能都没有因为被告的平行输入行 为而受到损害，因此平行输入行为并没有构成对原告商标权的侵害。{19}“Parker事件”后，日本东京地方裁判所、名古屋地方裁判所等裁判所相继运用 商标机能理论，在平行输入的商品属于真正商品、内外权利者具有同一性、内外商品品质具有同一性的条件下，判决平行输入属于合法行为。{20}
　　真正具有划时代意义的判例则是2003年日本最高裁判所对Fred Perry案的判决。该案件中的上告人Y通过新加坡V公司购入新加坡0公司许可在中国生产并贴有商标Fred Perry的“开领短袖衬衫”输入到日本进行售卖。被上告人Fph 公司通过转让方式从原商标权人Fps公司手中获得商标Fred Perry在日本、中国、新加坡等110个国家的商标权。在Fps公司将该商标权转让给被上告人Fph 公司之前，曾经和新加坡0公司签订有商标使用许可合同，准许新加坡0公司使用商标Fred Perry生产“开领短袖衬衫”。但是许可合同禁止新加坡O公司在合同约定地域范围外生产贴附该商标的商品，也不得进行分许可。然而，新加坡〇公司违背许 可合同规定，在合同规定地域范围外分许可中国某工厂生产贴附商标 Fred Perry的“开领短袖衬衫”。{21}
　　日本最高裁判决判决认为，真正商品的平行输入只有在同时满足以下三个要件的情况下才能属于欠缺商标权实质性侵害要件的行为。
　　(1)合法性要件。即商标属于在外国的商标权人或者获得其许可者合法贴附在商品上的。这个要件的实质是要求贴附商标的商品必须是经过商标权人同意投放市场流通的。
　　(2)同一性要件。外国的商标权人和日本国内的商标权人属于同一个人，或者从法律或者经济的角度看具有同一性，该商标和日本国内的注册商标表示同一个出处。
　　(3)品质要件。日本的商标权人能够直接或者间接对该商品的品质进行管理，该商品和日本国内的商标权人贴附注册商标的商品不存在实质性的品质差异。
　　平行输入如果同时符合上述三个要件，则没有损害商标的出处表示机能和品质保证机能，不会损害商标使用者的业务信用和需要者的利益，不存在实质的危害性，不属于侵权行为。
　　日本最高裁判所在这个案件中不但扩大了内外权利人之间的同一性关系，并不绝对要求内外权利人属于同一个商标权人，只要内外权利人之间具有法律或者经济 上可以视为同一人的关系，也视为具有同一性关系，而且明确将商标的品质保证机能范围由品质差异保证机能扩大到品质管理机能。也就是说，如果平行输入行为妨 碍了商标权人对贴附其商标的商品进行品质管理，也视为商品存在实质性的品质差异。
　　具体到本案，日本最高裁判所认为，违反商标许可使用契约、超过规定的地域范围和不得进行分许可的限制条款生产产品的行为，妨害了商标的出处表示机能和 品质管理机能，违反了需要者对商标出处表示和品质保证的基本信赖，因而不能认为是真正商品的平行输入，不能认为欠缺实质性的违反性，也就是说属于商标侵权 行为。
　　不过有学者认为，违反商标许可使用契约限制的行为，是否必然损害商标的出处表示机能和品质保证机能，不能一概而论。因为违反契约限制属于商标权人和许 可使用人之间的内部关系，如果许可使用人生产的产品品质和商标权人的产品之间不存在任何差异的话，对于和需要者之间的外部关系而言，很难说会损害需要者对 商标机能的信赖。{22}