被误读的专利间接侵权规则

    三、制度引进与体系化思维
    认为专利间接侵权有别于共同侵权的各种观点虽有差异，却有一个共性，即局限于部门法的角度来探讨问题，而忽略了整个法律之体系。回溯历史可知，从判例中衍生出来的间接侵权规则深深扎根于普通法之传统。普通法法系强调个案的演绎，不强调普适性的一般侵权原理。对此，法学家萨尔蒙德曾有个形象比喻：“侵权法是不存在的，存在的只是一些特殊的、互补相关的侵权行为，就像一堆鸽巢，每个鸽巢都有自己的名字，不同的侵权行为就被分门别类放入这些不同的鸽巢里面。”{53}普通法之法官依赖其经验和智慧，从先例中找寻一些原则来解决当下的问题；大陆法的法官则习惯于从法律的基本概念和一般原理入手，将被剪裁的法律事实“涵摄”于这些概念及原理之中，以追求一种近乎科学的体系化关照。这正如学者所云：“在大陆上，就制度进行抽象思维；而在英美则进行具体的个案思维。前者，长期以来存在着体系完整无缺性的观点；而后者，则是从判决到判决进行摸索。前者有一种对科学体系的偏爱；而后者则对于一切简单的概括抱有深刻的怀疑。前者用概念进行推理活动，常常带着危险蠕蠕独行；而后者则进行形象化的直观，如此等等。”{54}这种思维模式的差异最终导致两大法系整个法律生态不同。由于历史原因，我国法制模式秉承了大陆法一脉，强调成文法的解释力和包容度，法官应严格适用法律规范，不得任意造法。这便要求我们的法学家在解读现实问题时应从最基本的概念、原理入手，从一般推及个别，从而建立起一个自洽的逻辑体系。这种体系化模式的另一个好处便是，可以节约立法成本，保持法律制度的统一与安稳。
    不同文化传统和思维方式下的法律概念及规则是不一样的。在进行所谓的与国际接轨的“制度引进”时，首先应了解该制度的本意及所要解决的问题，这就需要从该制度的来龙去脉及所处的整体结构来加以把握；其次是要思考中国现行的法律制度是否已无法解决同样的问题，即是否真的存在“制度缺位”，这正如研究者所言，我们在探讨“法律移植、制度引进”的可能性时，“出乎其外”地深入了解外国的制度只是第一个步骤，“入乎其内”讨论该制度是否能被现有制度涵盖、如何能与现有制度融合才是关键中的关键。{55}相对于其他法律，知识产权制度引入中国时间不长，其理论更显贫弱，这就要求我们在每引进一项新规则（特别是来自普通法法系的规则）时需要倍加谨慎，以免食洋不化、水土不服。令人遗憾的是，将间接侵权问题“特别化”、“孤立化”的做法是中国知识产权法学界中众多“伪命题”的表现之一，其根源就在于欠缺体系化关照，人为割裂了知识产权与民法的亲缘联系。与其他民事立法不同，知识产权制度多关涉技术革新，而每当技术带来新问题时，学界就会有一种冲动，即动辄炮制概念、另立山头。经过冷静分析就会发现，“所谓的理论危机是虚假的危机，所谓的理论革命也是盲目的革命，反倒加剧了知识产权法的非体系化……体系化思维之下的理论革新，首先分辨是否面临真正的理论危机，即使真正的危机来临，新说的创立也必须利用原有的体系资源。抛弃体系化思维的无根无本的新说，实际上是一种逃避。”{56}
    事实上，只要将间接侵权置于共同侵权原理之中，许多分歧与争论便可以化解。如前文所述，无论是构成要件、归责原则、救济方式还是诉讼程序，间接侵权都没有跳出共同侵权的一般原理，其无非是一种共同侵犯专利权（或其他知识产权）的特定类型。在侵犯知识产权领域，我们应理性看待知识产权本身的特殊性。相比物权等其他财产权，知识产权的特殊性集中体现在其对象的非物质性，这种非物质性决定了侵权现象的高发性，对损害的预防和控制就显得特别突出，但这并不有悖于整个民法之架构。相反，博大精深的民法体系一定会给知识产权自身的制度构建提供诸多借鉴，这也将大大减省其立法成本。
    四、结语
    从美国法的变迁可以看出，专利间接侵权规则的正当性在于解决起诉直接侵权人成本过高、专利权人无法得到有效救济的困境。但权利的不当延伸反过来又会损及他人的合法权益，必须加以限制，这也就是为什么美国法会产生一个与间接侵权相对应的“专利权滥用”概念之原因。因此，即使今后中国将间接侵权作为共同侵权的一种特定类型引人专利法，也应当有两点值得特别注意：其一，在判定间接侵权人承担损害赔偿责任时，应当充分考量其行为的性质、其对损害所起的作用以及行为人的主观意图，这均应建立在有充分说服力的事实基础上，以防止权利滥用导致的不当后果。其二，基于知识产权的特殊性，专利权人可向间接侵权人主张停止侵害、消除妨碍等支配力回复请求权，但前提是由专利权人证明存在一旦损害发生将无法控制之情势。
    说白了，间接侵权规则无非是“新瓶装旧酒”，表达的仍然是专利法的价值取向：划定私权的边界，实现社会整体福利之最大化。然而，这一边界到底划在哪里合适？仅靠立法是无法回答的，而这正是司法的功能及价值所在。美国正是通过判例的反复演化来不断探求那个平衡之点。这正如学者所言：“虽然法律规定了各项知识产权的具体内容，但诸如独占实施权、转让权等具体权利内容仍是抽象的……如果通过诉讼的方式来判断他人的行为是否侵犯了知识产权，我们即可以反推知识产权的界限了。”{57}值得称道的是，中国法院已经开始尝试运用《民法通则》及相关司法解释中的一般共同侵权原理来解决现实中出现的帮助、教唆及引诱他人侵犯专利权之问题。{58}相信依靠法官的智慧和努力，会对此给出一个合乎逻辑与情理的答案。

【参考文献】{1}转引自俞吾金：《问题域外的问题现代西方哲学方法论探要》，上海人民出版社1988年版，第239页。
{2}Charles W. Admas, A Brief History of Indirect Liability for Patent Infringement, 22 Santa Clara Computer＆High Tech. L. J. 369March, 2006.
{3}在第二次修改《专利法》时，国家知识产权局曾在其修改草案建议稿中加入了规制间接侵权条款，后又考虑TRIPS协议没有规定专利间接侵权，我国不宜提供超过TRIPS协议标准的保护力度，故在之后报全国人大常委会审议的修改草案中，将此条删除。在《专利法》第三次修改时，不少专家学者就间接侵权规则提出了各种观点和建议，但最终由于许多无法解决的分歧而未被立法机关采纳。
{4}王凌红：《我国专利间接侵权制度的立法方向》，《电子知识产权》2009年第6期。
{5}魏徵：《我国不应该有专利间接侵权理论的应用空间》，《中国专利与商标》2008年第1期。
{6}New York Trust Co. v. Eisner, 256 U.S. 345, 349（1921）．
{7}Wallace v. Holmes 29 F. Cas. 74 （C.C.D. Conn. 1871）．
{8}普通法中的共同侵权包括相互配合的共谋行为、协助或教唆他人实施侵权以及准予或指引他人实施侵权。参见CharlesAdams, Indirect Infringement From A Tort Law Perspective, 42 U. Rich. L. Rev. 635, 636 (2008).
{9}前引{7}, at 80.
{10}Bowker v. Dows 3 F. Cas. 1070, 1071 (C.C.D. Mass. 1878).
{11}Ihid，at 1071.
{12}Henry v. A. B. Dick Co., 224 U.S.1（1912 ）.
{13}Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Mfg. Co., 243 U. S. 502 （1917）.
{14}Carbice Corp. of America v. American Patents Development Corp，283 U.S. 27, 29-30 （1931）．
{15}第271条（b）款规定：任何积极引诱专利侵权者将承当侵权责任。
{16}第271条（c）款规定：凡在美国销售或向美国进口受专利保护的机器、产品、组合物或合成物的零部件；或销售、向美国进口某种用于实施专利方法的原材料或设备；这些零部件、原材料或设备构成此发明专利的实质部分，且不是普通物件或具有实质非侵权用途的商品，如果其知道这些物品是为实施专利特别制造或特别适用的，则应承担间接侵权责任。
{17}第271条（d）款规定：主张直接或间接侵权的专利权人，其救济权不因下列一种或多种行为被否定，也不得被视为专利权滥用或专利权的非法延伸：（1）向未经其同意的间接侵权人获取收益；（2）许可未经其同意的间接侵权人继续实施该行为；（3）对直接或间接侵权人积极主张其专利权。
{18}Hewlett-Packard Cov．Bausch＆Lomb Inc., 909 F.2d 1464, 1469 （Fed. Cir. 1990）
{19}Ibid., at 1469.
{20}Manville Sales Corp. v. Paramount Systems, Inc., 917 F.2d 544, 549 （Fed. Cir. 1990）
{21}Ibid., at 553.
{22}DSU Medical Corp. v. JMS Co. Ld., 471 F.3d 1293 (Fed. Cir. 2006)
{23}Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913 (2005).
{24}DSU Medical Corp. v. JMS Co. Ld.,471 F.3d 22, at 1306.
{25}Edwin J. Basinski, Some Comments on Contributory and Induced Patent Infrigement, 81 J. Pat＆Trademark Off. Soc' y 777.
{26}Deepsouth Packing Co. v. Laitram Corp.406 U.S. 518. 92 S.Ct. 1700 (U.S.La. 1972).
{27}第271条（f）规定：(1)任何人未经许可，在美国或从美国提供或促使提供一项专利发明的全部或实质组件，尽管这些组件尚未部分地或整体地组装起来，但该行为人却积极引诱他人在美国境外进行组装，假如这种组装在美国境内将侵犯专利权，则行为人应承担侵权责任；(2)任何人未经许可，在美国或从美国提供或促使提供专门为实施一项专利发明所用之组件，且该组件不是普通物品或具有实质非侵权用途之商品，尽管该组件尚未部分地或整体地组装起来，但该行为人明知该组件乃专门用于实施专利发明，且希望其在美国境外被组装起来，假如这种组装在美国境内将侵犯专利权，则行为人应承担侵权责任。
{28}（4）拒绝许可或使用该专利的任何权利；(5)提出专利实施许可或购买专利产品的条件是先订立另一项专利的许可合同或购买另一件单独产品，除非前一项专利或专利产品在相关市场上具有市场支配力。
{29}李臻：《知识产权领域“间接侵权”理论评述》，中国人民大学2010年硕士论文。
{30}康添雄、田晓玲：《美国专利间接侵权的判定与抗辩》，《知识产权》2006年第6期。
{31}王凌红：《我国专利间接侵权制度的立法方向》，《电子知识产权》2009年第6期。
{32}第271条（f）款又分（1）、（2）两小款，分别对应271条（b）款和（c）款两种情形。
{33}张玲：《我国专利间接侵权的困境及立法建议》，《政法论丛》2009年第2期。
{34}李琛：《知识产权法关键词》，法律出版社2006年版，第148页。
{35}美国联邦最高法院曾在判例中多次重申了这一原则。参见The Mercoid Corporation v. Mid-Continent Investment Company 321U.S. 802, 64 S.Ct. 525 (Mem)（1944）. Aro Manufacturing Co., Inc., et al v. Convertible Top Replacement Co., Inc. 365 U. S. 336（1964）.
{36}闫刚：《浅析专利间接侵权》，《中国发明与专利》2008年第9期。
{37}参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第219-210页。
{38}相关学说，参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第363页；张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第80页以下。立法例，参见我国最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条。
{39}史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第173页。
{40}立法例，参见《德国民法典》第830条第2款和我国《侵权责任法》第9条。
{41}转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第2册），中国政法大学出版社1998年版，第144-145页。
{42}参见王承守、邓颖懋：《美国专利诉讼攻防策略运用》，北京大学出版社2006年版，第56-57页；阳平：《论侵害知识产权的民事责任》，中国人民大学出版社2005年版，第158页。
{43}邓宏光：《我国专利间接侵权之制度选择》，《西南民族大学学报》（人文社科版）2006年第4期。
{44}[德]马克米西利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第239-240页。
{45}“Joint and Several Liability”直译为“连带与单独责任”，但依照我国民法用语习惯，应意译为“连带责任”。参见美国法学会：《侵权法（第三次）重述·责任分担》，王竹译，载中国民商法律网http://www.eivillaw.com.cn/article/default.asp?id＝35560, 2010年6月2日。
{46}专利间接侵权人承担连带责任的较早表述可见于1897年的Thomson案（Thomson-Houston Electric Co. v. Ohio Brass Co.80 F.712,C.A.6 1897）。
{47}前引{43}，邓宏光书。
{48}郑玉波：《民法债编总论（修订二版）》，中国政法大学出版社2004年版，第394页。
{49}李杏园：《共同侵权诉讼形式探析》，《河北学刊》2008年第2期。
{50}张玲：《我国专利间接侵权的困境及立法建议》，《政法论丛》2009年第2期；尹新天：《专利权的保护》，知识产权出版社2005年版，第530页。
{51}贾小龙：《专利法需要怎样的“间接侵权”》，《电子知识产权》2008年第9期。
{52}Shapiro, Bernstein＆Co. v. H. L. Green Co.316 F.2d 304（C.A.N.Y. 1963）．
{53}转引自李亚红：《美国侵权法》，法律出版社1999年版，第3页。
{54}[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第109-110页。
{55}李臻：《知识产权领域“间接侵权”理论评述》，中国人民大学2010年硕士论文。
{56}李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2006年版，第103页。
{57}杨明：《知识产权请求权研究—兼以反不正当竞争为考察对象》，北京大学出版社2005年版，第97页。
{58}例如：吕学忠等诉航空所等侵犯专利权案（上海市第一中级人民法院（2003）沪一中民五（知）初字第212号）；组合会社等诉激素公司等侵犯专利权案（江苏省高级人民法院（2005）苏民三终字第014号）等。