谈谈广告的版权保护

2006年9月2日18:32:18 

李琛

中国人民大学法学院

随着商业竞争的加剧，商业广告(以下简称广告)在形式上日趋多样化，艺术格调不断提高，已成为一种商业文化。广告的商业性，使人们往往忽略了其中凝结的智力劳动，加上广告的一些特殊性(传播者越多越好，不象小说那样惟恐有“盗版”)，使得广告的版权保护很少被提及。美国 版权法虽然在美术作品中包括了美术广告，但迄今为止也没有侵犯广告版权的判例。然而，笔者根据广告的发展趋势和国内发生的一些实例，认为广告的版权保护值得探究。

    版权法的保护对象是作品，根据我国著作权法的定义，即“科学、艺术和文学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。”应该肯定，广告是一种智力成果，它由编辑、写作、美工、设计人员共同创造。广告借助文学艺术手段，追求高度的创意。现代广告，绝不仅仅是产品说明，它要有鉴赏性和艺术性，让消费者在获得美感的同时接受商品。广告还必须短小精悍，用最简洁的形式包含丰富的内容。因此广告与一般作品的不同之处在于；它是商业宣传手段，是文学艺术成果在商业上的应用，这并不使广告与一般作品之间形成本质区别。港台的一些流行歌曲原先就是广告歌。可以断言，广告的发展趋势是艺术价值不断增长，与一般作品的界限不断缩小。

    广告必须有独创性才算是作品。大多数广告为了使商品脱颖而出，都尽量在设计上做到与众不同，多数广告都有独创性。但是，并非所有的广告都是作品，下面几种缺乏独创性的广告不是作品：(1)通用宣传语。如“实行三包”、“质量上乘”。 (2)对某类商品的笼统称赞。如“好酒”好茶”。 (3)某类商品的通常图案，如：酒瓶标志。值得注意的是，后两种广告如果配上音乐、图案、人物特写，在整体上还是有独创性的。   

    广告通常采用文字说明、美术、录音、录像等形式，无论何种形式均可被复制。只有具备了可复制性，才有被侵权的可能，法律的保护才有必要。

    以上只是从理论上说明广告作品符合版权保护对象的特征，那么，这种保护有无必要呢?我们知道，侵犯版权的常见行为有侵占、抄袭、非法复制发行、擅自使用，这些侵权行为很少发生在广告领域。其原因是；(1)无论是企业还是广告商，都尽量使广告有新意，不与他人广告雷同，使消费者对所宣传的商品有深刻的印象，而不愿“抄袭”他人广告。(2)如果一则广告非常出色，就会马上被公众知晓，该广告即与商品紧密地联系在一起，他人再抄袭，相当于义务地为该商品做了扩大宣传。被抄袭者绝不会予以追究。(3)广告虽然有艺术性，但毕竟不是专门的欣赏对象，不可能被复制发行。但是，这并不意味着广告的版权保护毫无意义。首先，企业避免广告与他人雷同，是从正当竞争目的而言，但也有的企业不是为了扩大商品宣传，而是想借用某种产品的声誉，使消费者产生误解。这种侵权行为，一般发生在说明式广告中。因为关于性能、功用的说明，消费者认为是客观的，不同于艺术夸张性的宣传。两类产品在性能、功用上居然完全一致，那么B产品就可以替代A产品了。  

    第二，即使是抄袭非文字说明的广告，也不都是“为他人做嫁衣裳”。广告媒体是有地域性的，如果A广告未在B地宣传，B地另一产家立即模仿A产品的广告，对A产品显然不利。即使在同一地域，如果A产品的广告刚推出，其它广告即一哄而上，内容雷同，A产品的影响力也很难建立。前两年有一则药物广告“两片！”一时间，几乎所有的药都只需“两片”，反倒教人无所适从。如果该广告是靠重奖征得，就更不利了。

    第三，广告虽然不是专门的欣赏对象，但有些情况下其艺术价值甚至超过了商业价值(以前述港台流行歌曲为例)，广告可能被当作一般的作品传播。此类广告作品被任意使用虽然有利于企业，但不利于作者。如果承认广告是作品，作者只要不重复提供给他人作为广告，还可行使一般作品的著作权。

    从这三个方面看，广告的版权保护是有实际意义的，上面所举的案例也说明了这一点。目前我国信息媒介的辐射面还不是很广，地域阻隔使抄袭他人广告还是有利可图。加上广告的作品性不断增强，广告的版权保护将会越来越有必要。目前此类案例罕见，主要是因为影响如此之大的广告尚不多见。 对其它作品采说，版权法有允许和禁止两个方面：允许合理使用，禁止非法使用。但是广告版 权的保护，主要起禁止作用，这是广告作品的一大特点。任何厂家都不愿意自己与他人使用同一则广告，不可能发生作品的版权贸易。另外，广告追求传播效应，只要厂家不追究他人的抄袭行为，不需要任何单位主动干预。所以，广告作品的认定貌似复杂，实际操作却非常简单。因为只有侵权者怀着不正当目的搭他人产品的“便车”时，被侵权者才会诉诸法律，侵权手段必然非常明显，往往是两则广告完全雷同。并且，只要诉讼发生，公众了解到侵权广告与被侵权厂家并无商业联系，侵权者的“搭车”目的就会落空，再主张自己的广告作品有独创性也毫无意义，结果是停止·使用、赔偿损失，不需要在“认定”上纠缠。

    可见，广告的版权保护，主要意义在于防患于未然，一是为了防止有人钻法律漏洞，二是为了防止广告的艺术性增强趋势可能带来的问题。本文的目的只是为了建立“广告作品”的概念，以便解决司法实践中的问题。我国著作权法并未把广告列入不保护的对象，“广告作品”概念的建立不触动现行法，广告作品依其表现形式分属于文字作品、美术作品、音乐作品、录像作品等类别。

网站编辑：刘友华