民间文学保护：从立法宗旨到版权制度的引入*

不难看出，保护民间文学、传统文化，（1）背景是文化的多样性正面临威胁，所以（2）保护的直接目的是防止其消亡。其中，（3）保护对象是非物质的文化遗产，（4）保护的利益是一种精神利益，（5）而且，这种利益不专属于任何个人，甚至不专属哪一个国家、民族或部群，而是全人类的共同利益：保持文化形态多样性。

制订保护此种利益的法律，我们首先面对的问题是，它是公法还是私法。因为“现代法律理论和实践中的最重要的划分之一是‘公法’和‘私法’的划分。”（马克斯·韦伯语）这种划分的无法回避性，决定于现代法律理念与思维，也决定着具体的法律规范与执法手段等。按照上述观念，民间文化遗产被视为人类共同的利益，即公共利益。而公共利益既不是私权，其保护似应依据公权力为手段，民间文学保护法则必定成为公法的范畴。

保护作为公共利益的民间文化，理所当然要首选公法的手段，这一出发点不应忽视。

2知识产权的位置

不过，近一段时间，国际国内有关保护民间文学的热谈中，有一个重要的呼声是基于知识产权，主要是版权的保护。

对此，本文的考虑是，知识产权问题没有取代文化多样性问题，前述公法的保护依然存在；知识产权保护与公法保护应该并行。而关键是，民间文学的知识产权保护如何与公法保护协调一致？而这如何分清“地盘”，各守其土？公法保护如何能同时提供充分的知识产权资源？又如何让知识产权保护同时达到保护遗产的作用？关键当然还在于法律制度的设计。

无疑，民间文学的知识产权保护与公法保护在本性上有其矛盾。知识产权是私权，其本质在于个别主体对特定标的的排他性享有、行使、处分和收益。私权私益必定要排斥他人，并妨碍公益。就民间文学的知识产权保护，谁、对什么作品、在何种情形下享有何种权利，是否、如何承担何种义务与责任等，是立法及实务必须明确的主要问题。这些问题解决不当，势必影响他人、社会对民间文学作品作为公共作品所享有的公共利益，甚至导致公法法益的落空，即保护民间文学、保持文化多样性这一目的无法实现。所以，民间文学知识产权保护制度的设计，非常重要。

一般认为，发达国家不赞成将现行知识产权制度准用于民间文学保护。可我们也决不能就此认为：他们不保护民间文学、他们缺乏丰富的民间文学资源、他们的知识产权制度与民间文学无关。无需举例证明，在走向工业化之初，西方国家思想家最早关注文化遗产的保护，实践者尤其是探险家更把触角延伸至殖民地国家，各种国内立法与政策也都纷纷出台。

很显然，在美国、挪威等国，一方面，民间文学受到法律（主要是公法）或政策的保护，尤其受到政策与资金的扶持；另一方面，民间文学版权保护的条件是，民间文学作品已经过艺术家的再创造，保护对象限于该创造部分。

最早、也是最坚决地以知识产权（主要是版权）制度保护民间文学的，是发展中国家。这些国家立法的主要动机，包括防止、抵御西方国家的文化掠夺。但在这些国家，很多版权保护机制的合理性和可行性都值得怀疑。而较多的另一方面的事实表明，多年来，虽然存在着发达国家对发展中国家民间文学资源的肆意掠夺（所有掠夺中的一部分），但发达国家国内对民间文学的研究和再创造，以及各种形式的利用，其成果累累已超过发展中国家。这是有目共睹的事实。撇开其商业利用来说，无论如何，在某种程度上，这种研究和再创造终究有利于民间文学的保留与弘扬，有利于人类文化生活的多样性。

3为了保持、尊重与弘扬

在国际文献中，民间文学之“保护”不像一般知识产权法那样使用protection，而是conservation。前者意在赋予特定主体以排他性，后者侧重于使客体本身得到留存、维持、传承，不因人类行为而失传、消亡。这一点更类似于文物保护：维持其物理状态，使之不致消灭；同时也维持其权利状态，使之不脱离国家等某种占有和控制。本文以为，conservation应是民间文学保护最直接的目的，而在实现这一目的时，制度设计与实践行为还必须体现对民间文学、进而对整个文学艺术的尊重、弘扬。而不是相反——为谋求“保护”，限制了民间文学的传承和利用，同时也妨碍了整个文学艺术的创造和繁荣。或者说，保护民间文学立法，不能因保护而限制了其传播和利用。

为此，首先要鼓励、促进民间文学的传播——空间的、时间的，使之真正发扬光大，成为全人类的、可持续的文化资源。今天，任何隔离的方式都不会有利于民间文学的留存与传播，远离尘嚣的状态只能使它灭绝。既然各种方式的传播都有利于民间文学，就不能为传播活动施以各种限制。

同时，要尊重民间文学在传承中的演变规律。民间文学本身是一种艺术形式，它有自身的发展规律，不能人为地加以限制。比如，云南丽江纳西族艺人传承下来的古乐仍保留着源自唐代音乐的旨趣与风格。而在日益市场化的演奏中，为迎合观众喜好，古乐正在发生不小的变化，古风被侵蚀。只有宣科等少数几家的演奏遵循了其古朴遗风。对此，有人提出是否可以以法律或行政指令的方式，做出规范，保持古乐的原汁原味。本文以为，这种做法违背艺术本质。因为，任何艺术形式都在随时间、地理、文化等因素而变化，真正不变的是艺术自由的精神。

保护民间文学，还要有利于当代文学艺术的创造。文艺的发展表明，创作离不开传统与民间文艺的营养。这种营养，既包括对民间文学的素材借鉴、灵感启示等吸收，同时这种启示、借鉴都必定有不同程度的再创造。现代艺术尤其需要变形、夸张等。这种艺术手法的运用难免会构成对民间文学之风格、情节、人物形象的所谓“破坏”。此时，如何处理创作与保护民间文学的关系非常重要。本文观点，法律不仅要允许艺术家自由借鉴民间文化资源，而且应容忍艺术家在创作中对民间题材进行自由的变形。唯此，才算合乎文学艺术规律，才有利于人类整体的文化发展。

在这方面，突尼斯与坦桑尼亚两国的立法就形成对比。坦桑尼亚法法规定，除了教育、艺术创作或新闻报道等目的，任何个人机构复制、发行、播放或表演民间文学，都要得到国家艺术委员会的同意。艺术创作等拥有较多的创作自由。而突尼斯法则规定，对于使用民间文学的作品内容，应经过突尼斯保护作家权益机构进行审核。从民间艺术中吸取灵感创造的作品，需要经过国家文化部的允许。公益性的使用和个人使用无须缴纳使用费，但也须获得许可。笔者以为，小处而言，这种立法限制了文学艺术的繁荣；大出着眼，创作审查有违人权。所以，绝对不可。

为此，立法应严格限定各种侵权性使用的外延。需特别注意区分正常的艺术变形与所谓破坏性使用，以及有损民族形象、有辱宗教信仰的使用。二者界限常常难以厘定，只能留待司法个案处理。但是，法律应明确规定一种原则，在维护作品完整，维护民族与宗教尊严的同时，必须维护艺术创作的自由。“尊严”是一个主观性很强的含混概念，任何人都可以借口其尊严受辱而指控某一创作。而在很多情况下，这种指控并非合理。有时，指控者的真实动机并非精神受损，而是出于不合理的经济利益等因素；有时，个别人的指控并没有普遍性，却要冠以群体的名义，等等。

另外，还需注意区分营业性使用和个人创作使用。前者可以受到限制，而后者应是自由的。1982年世界知识产权组织和联合国教科文组织的《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法条》，以及其他国家立法，都有类似规定。

很多民间文学保护立法都强调保护中的国际差别，意在限制外国人对本国资源利用，这是完全可以理解的。但是，如何处理好保护本国资源与繁荣世界文化的关系，也是十分重要的。文化是世界共享的，这种共享具有绝对性，而保护则是相对的。对于民间文化的考察、使用、借鉴等，是否一定要区分国内与国外？在什么样的情况下才有必要区分国内国外？这些都需要考虑。否则，绝对性地限制国外使用者甚至国外创作者，是不利于文化传播与创造的。

笔者以为，对此应确立一种原则：一方面，民间文学乃人类共同的文化资源，容忍超越国界的利用、开发、传播，尤其是文学再创造；另一方面，尊重民族感情与宗教信仰，制止任何有关的侵权性使用；同时，维护本国经济利益、尤其要维护与民间文学资源保持有关的经济利益，国外营利性使用应在授权后进行。

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4无主性与版权属性

设计民间文学的版权保护制度，需反映、忠实于民间文学的特征。就版权保护的意义上，最重要的是要考察民间文学与普通作品的差异。该差异决定了民间文学保护不能照搬版权法的一般原则，而是要确立自己的特殊制度。

民间文学最核心的特点在于，它具有“无主体性”。对此，国际公约及有关国外立法已有涉及。在《伯尔尼公约》1967年的修订本中，它将民间文学艺术作品作为“无作者作品”的特例来处理，并规定：“对作者身份不明但有充分理由推定该作者是本同盟某一成员国国民的未出版的著作品,该国法律得指定主管当局代表该作者并有权维护和行使作者在本同盟成员国内之权利”。很多国家立法把民间文学作为本国特定民族的集体性作品，而不明确称之为无主体作品。笔者以为，集体作品、或是国家所有的作品，都应该是一种无主体作品。另外，这些国家的立法都把这些作品的版权规定由某一集体、或国家享有，或规定由某一个人持有，本文以为，这种主体，只能是法律上“推定”的主体，称之为“推定主体”、“指定主体”、“法定主体”，均无不可（下文统称“推定主体”）。

但无论如何，这种主体既非真正的事实上的主体，其就特定作品所具有的权利义务状态就不能与一般作品等同。

首先，无主作品的权利应受特别限制。民间文学是集体创造的结晶，具有较强的公共性，而不像个体作品那样具有私人性、私隐性，所以不存在是否公开发表的问题。另外，民间文学的滚雪球式的创作与存在经历了较长的历史跨度，大多已超过一般版权保护的期限，知识产权保护时间性原则对它无效。而时间性设计乃出于对权利专有与垄断性的限制，不适用时间性的民间文学保护应该受到其他方面的限制。

笔者认为，这种特别限制主要是，民间文学的“推定主体”所享有权利的种类、范围，行使权力的方式、程序等，都不可与一般个人作品主体同日而语。比如，大多数作品没有发表权，民间文学作品的使用权不应是专有的，推定主体不得随意禁止他人使用（即使是营业性使用）作品，纯粹公共部分版权不得转让，所得报酬不可归推定主体所有，诉权行使须有严格的条件，推定主体不得任意弃权等。

同时，法律必须明确规定推定主体所应承担的义务。与版权法相比，民间文学保护法不是一般意义上的私法，它是基于维护公共利益的目的，旨在保护公共财产。这一点类同于文物保护法。也就是说，保护民间文学立法，其目的或主要目的并非为某些人、或为政府创设一种权利，更多是规定一种义务，任何推定主体都应就特定作品承担这些义务。这种义务就是为了保护和传播民间文学而必须作为或不作为。比如，传承人有义务配合普查等活动，有义务容忍国家或其他人对作品的合理使用，国家有义务保护、开发民间文学资源，有义务设立文化基金、奖励有关个人或组织，加强政府监管、更要加强对政府的监督等。

总之，无主体的民间文学属于社会公共的文化资源，其保护措施不同于作为私权的版权，更需要适用公法的原则，在完善权利行使制度的同时，应更多地制订命令性与禁止性规范，让对民间文学的保护、传承与使用有关的主体——组织、个人，尤其是各级政府部门，承担其保护民间文学资源的义务、责任。

5国内立法与国际保护

发展中国家制订民间文化立法的最原初目的，是为了限制发达国家对本国文化资源的利用乃至掠夺，以得到文化贸易往来中的相对平衡。因为，民间文化资源最丰富的，是发展中和最不发达国家，而需要使用民间文化资源的，是发达国家的文化创作与使用者。

可是，国内立法的效力只限于国内，它可以在一定程度上阻止、限制在境内进行的考察、使用，对境外行为则鞭长莫及。而欧美国家没有相关立法，也没有相关公约的约束。这样，民间文学立法的结果必定是，民间文学的使用、开发在国内受到限制，国内使用者可以依法使用并支付报酬；与此同时，国内的和外国的，组织和个人均可将在国内获得资源到国外使用，国内法无法干涉。原因很简单，文化作品具有之精神性、无体性特点，不会像文物那样难逃海关检查，任何人均可以将在一个国家获得的艺术感受、创作构思甚至素材资料等带到国外，到国外进行改编、创作、发表及各种使用，甚至营利。

这样一来，民间文学立法的作用恰恰适得其反：希望限制的国外利用反而得到促进，国内民间文化之花在国外盛开。