试论保险险种的著作权保护

                           

                                                刘淑华   杨军

        

                     

 

[关键词]  保险险种；著作权保护；必要性；可行性；创造性复制；权利限制

[摘  要]  加强对险种创新的法律保护宜将保险险种纳入著作权法的保护范围。保险险种著作权保护的必要性可从法经济学的角度找到理论根据，同时保险险种也不宜纳入专利法、商标法或反不正当竞争法的保护范围。保险险种著作权保护的可行性在于保险险种构成著作权保护的客体，同时它具有其他法律保护所无法比拟的优越性。对保险险种的创造性复制能够产生著作权法规定的演绎作品著作权，但是该权利的行使不得侵犯专属于原险种著作权人享有的演绎权。另外，保险险种的权利限制也有利于防止产生新险种的权利垄断。

       

    保险险种的创新是提高保险公司的核心竞争力，促进保险业健康和可持续发展的动力和源泉。然而，目前，在我国保险业发展中，保险险种的创新由于法律保护机制的缺失，导致对新险种的剽窃、盗改日益严重，不仅使各保险公司的险种类同率高达90%以上，恶化了保险市场的公平竞争，而且直接导致险种创新的原动力不足，不能满足人民群众日益增长的保险需求，因此，加强对保险险种的法律保护尤为重要。笔者认为，宜将保险险种纳入著作权法的保护范围。

   

                     一、保险险种适用著作权法保护的必要性

 

（一）法经济学理论依据   

    没有保护就没有创新，没有创新就没有生存和发展，创新和保护乃鱼与水的关系。正如马克思所言，“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”而根据一般的法理，法律通过设定权利并加以保护，是实现利益的重要手段。法律通过授予新险种的研究开发者对其智力创造性劳动成果享有一定程度的专有权，无异于给天才之火浇上利益之油，就能够最大限度地激励其从事险种研究开发的积极性。

    1、保险险种具有智力创造性劳动成果的属性。任何新险种的开发都是保险公司通过自己对保险市场的调查、统计和研究后制定的，是险种的研究开发者进行人力、财力和智力投资的结晶，它涉及多方面的知识，包括专业知识、预测手段、数理统计、信息控制等。一般而言，研究开发新险种应当结合国际国内保险的发展趋势，对国民经济的发展状况、城乡居民生活水平以及公众投保心理等进行艰苦细致的调查和统计，对国际国内已经推广使用或正在使用的保险险种进行纵横的比较研究，从中找出需求的客观规律，根据需要分析出可能产生的风险，并利用大数法则和概率计算新险种的出险率加以综合，从而预测其可能产生的自身效益和社会效益，以实现其商业价值。此外，险种条款的设计还必须与相关的民事、行政等法律法规相吻合，每一条款的制定还需考虑各种社会因素和商业因素。如保险责任范围的大小与保险费率的关系，是直接影响险种经营好坏的因素；制定保险责任范围和除外责任还必须和社会因素联系起来，防止产生利用保险进行投机等社会道德危险。因此，保险险种不仅是一种智力创造性劳动成果，而且，与一般的智力创造活动相比，新险种的研究开发更需要高度的专业性、技术性和综合性。

2、保险险种具有公共物品的属性和稀缺性。通常认为，智力劳动成果是人类知识或信息的一部分，具有信息经济学上的公共物品属性，即在消费上不具有的对抗性和排他性；它的另一个特征是稀缺性，即人们必须付出代价、投入时间和精力、花费开支甚至去冒险才能获得知识或信息，其创造成本高昂而传递费用却很低。通过出售知识或信息来收回其投资是极端困难的，而且信息一旦出售后，由于传递信息的费用低，得到信息的消费者就会变成原始生产者的潜在竞争对手，其他消费者亦希望成为该信息的“搭便车者”（free rider），只需支付这种商品的传递费用，这就会导致信息生产的动力严重不足。为了解决不受管制的市场将导致信息生产的数量少于最优值，就需要政府对私人提供的信息给予补贴或通过专利、版权和商标制度授予信息首创者们以独占权。保险险种作为一种智力劳动成果，同样具有上述公共物品属性和稀缺性。由于新险种的设计最终以文字或数字的形式通过保单确定下来，并以公示的形式使投保人知晓，从而使得保险险种极易被竞争对手复制和模仿，而且模仿者无须支付任何费用和代价，单凭险种的研究开发者私人的力量来阻止这种无功受禄的现象几乎是不可能的，这就会影响保险险种创新的数量和质量，导致新险种研究开发的动力不足。为了使研究开发有利可图，充分调动险种的创新者从事智力创造活动的积极性，就必须在法律上确认其一定期限的专有权，使其能够事先根据法律赋予的独占程度，比较确定地预期技术开发和创新投资的回报，激励其通过技术创新增强市场竞争力，而每个保险公司在险种开发上的技术水平的提高，必将提高保险行业的整体竞争能力。

（二）对保险险种不宜适用专利法的保护

尽管在南斯拉夫等国家对保险险种适用专利法的保护，我国保险界也有人士认为，应该对保险险种的开发设计者给予发明专利的保护，但笔者认为，我国专利法规定的发明专利，并不能适用于保险险种的保护。关于发明的定义，日本《专利法》第2条规定：“发明是指利用自然规律作出的具有高度创造性的技术构思”；美国《专利法》第101条称发明为“任何新颖而适用的制法、机器、制造品、物质的组合或者任何新颖而适用的改进”；我国专利法实施细对发明的定义是“指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”以上定义表明，发明应当具备以下特点：首先，发明应当包含创新，并且这种创新与现有技术相比，必须是前所未有的，并且有一定的进步或难度。其次，发明必须是利用自然规律完成的技术方案。非利用自然规律或违背自然规律完成的“技术方案”或其他方案不能称为发明。再次，发明必须通过物品形式表现出来，或是作用于物品的方法中表现出来。然而，保险险种并不构成专利法上的发明。第一，保险险种创新要求不能满足发明所应当具备的新颖性和创造性的标准。我国专利法对发明采取的是绝对新颖性的标准，所谓“新颖性是指在申请日前没有同样的发明或实用新型在国内外的出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他的方式为公众所知，也没有同样的发明或实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请以后公布的专利申请文件中。”专利法更是把对发明专利的创造性要求推到了一个较高的水平，要求其在技术上具备“突出的实质性特点或显著的进步”。从保险险种的创新来看，保险险种的创新可分为绝对意义上的创新和相对意义上的创新，二者与发明专利的创新性要求相比存在着天壤之别。所谓绝对意义上的创新是指某一保险企业或保险同业组织通过精算设计出来的满足某一特定保险对象需求的险种，该险种在已有保险市场上找不到相同、相似或相近的险种，因而它是一种非连续性的、绝对的新险种；所谓相对意义的险种创新是指在原有险种的基础上进行改革、变形、重组而推陈出新的险种，它与原来险种存在着本质联系，但又非原有险种，它是保险企业适用市场发展的需要而对原险种作出的某些修正或改良，是连续性的、相对的新险种。第二，保险险种并非利用自然规律完成的“技术方案”。无论产品发明、方法发明或改进发明都必须是利用自然规律完成的技术方案，并以物品形式或者是作用于物品的方法中表现出来。虽然保险险种的设计开发过程运用各种科学理论进行统计、分析、计算、预测，最终以书面形式表现出来，但此过程并非运用某一客观的自然规律而完成。但是，不容忽视的是，也有个别国家对一些不利用自然规律的成果授予专利，如计算机软件专利和商业运作模式（商业方法）专利。

（三）保险险种也不能适用商标法或反不正当竞争法的保护

商标法所保护的客体即商标，是用来区别不同商品生产者或经营者所提供的商品或服务而使用的一种具有显著性的标志，它由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合及上述要素组合而成。商标的本质特征即标志性，用来识别不同商品的来源。显而易见，保险险种与商标在内涵和功能上相去甚远，保险险种是不能得到商标法的保护的。那么，保险险种能否得到反不正当竞争法的明文保护呢？我国反不正当竞争法第2条第1款规定，经营者在市场交易中，应遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德；并在第2款指出，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。显然，未经许可将他人的保险险种拿来、随意修改加以使用，并降低价格等手段与原所有人开展竞争，是一种不正当竞争行为。但是从我国反不正当竞争法所例举的11种不正当竞争行为来看，似乎找不到一种情形与保险险种的不正当竞争行为相接近。其中有关假冒和仿冒的行为也是主要指向那些假冒他人的注册商标和认证标志名优标志、伪造产地、擅自使用知名商品的名称、包装、装潢和企业名称或者姓名，造成误认或混淆的行为，它与保险险种的剽窃和模仿存在着不同的性质和后果。此类不正当竞争行为的结果在于容易引起他人的误认和混淆，被假冒的商品和服务往往是其质量已被广大社会公众所认可，而假冒者是以被假冒的商品和服务的名义从事生产和经营，并且这类假冒和仿冒的行为不仅损害了被假冒者（权利人）和其他正当经营者的利益，扰乱的市场秩序，而且还损害了消费者的合法权益。但是在保险险种的保护问题上，将他人的设计开发的新险种照搬拿来，或稍加篡改即行使用，并非以险种设计开发者名义进行销售，而是以自己名义进行推广和销售，同时，它虽然也扰乱了市场的公平竞争秩序，却不存在损害消费者利益的问题。更重要的是，对保险险种的保护意义并不在于把它作为一种商标、商品名称或标志来进行保护，而在于对其以保单形式体现的具有独创性的内容（如保险标的、保险责任、除外责任、保险期限、保险金额和保险费率等）进行保护。

 

               二、保险险种适用著作权法保护的可行性

 

（一）保险险种构成著作权保护的客体

著作权保护的客体是作品，它是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。作品的首要形式是文字作品，它是以文字或等同于文字的各种符号（包括数学符号）来表达思想或感情的形式。保险险种以保单的形式确立，归根结底包括两方面的内容，一是与权利义务有关的文字条款；二是与赔偿责任有关的数字条款。因此，保险险种完全可以纳入著作权的客体，即文字作品的保护之列。

（二）保险险种著作权保护的优越性

将保险险种纳入著作权法的保护范围具有以下优越性：首先，著作权保护只要求保险险种在形式上具有独创性，其独创性的要求远远低于专利法的要求，它既不以新颖性为前提，也不具有排他性，即使多个险种的研究开发者同时完成几个相同或类似的保险新险种的开发时，只要它们都具有独创性，都能得到著作权法的保护，因而能够为保险险种提供最大范围的保护。其次，著作权保护的手续简单，保险险种一经创作完成，便自动依法受到法律保护，而无须向国家知识产权行政管理部门履行烦琐的申请和审批的程序，有利于加快保险险种的创新，推动保险业的迅速发展。第三，著作权保护的核心是复制，既包括原封不动的复制，也包括有所改变的、非完全的复制。而对保险险种施以著作权保护，有利于制止对保单原封不动的复制或稍作修改的任何变相复制行为，从而达到对保险险种保护的目的。

 

             三、保险险种的著作权保护产生的问题及解决

 

（一）保险险种的创造性复制

   根据著作权法的规定，复制权是保险险种著作权人的最原始、最基本的专有权利。未经著作权人许可，任何对保险险种的原封不动的复制或稍作修改的变相复制，都构成侵权。然而，在复制的过程中如果加入了复制者的创造性成分，就会使复制行为和演绎创作行为联系在一起。所谓演绎，也是一种重要的作品创作形式，它是指所有以现存作品为基础而直接创作新的作品的行为，如注释、翻译、整理、改编等。演绎创作的成果如果是具有独创性的的作品，则其本身作为演绎作品也受到著作权法的保护。那么，这就会产生保险险种的原始著作权人和演绎著作权人的权利冲突问题。我们认为，行使演绎作品的著作权不得侵犯原作品著作权。如果原始险种还受著作权法的保护，则只有经过著作权人的许可，他人才能从事专属于著作权人的对保险险种的演绎创作。

（二）保险险种著作权的权利限制

由于智力劳动成果的公共物品属性，使其对社会能够产生正的外部效应，即整个行业可以由于该创新成果的传播而共同分享创新的收益。鼓励创新和促进作品传播之间的矛盾是必然存在的。于是就有人担心，对保险险种实行著作权保护，会造成对保险险种专有权的垄断，妨碍新险种的推广和传播，增大整个行业的创新成本。但是，我们认为，对保险险种的著作权保护并不会造成对智力劳动成果的垄断，著作权法本身的制度设计就体现了在著作权人、作品的传播者和社会公众之间维持一种精妙的利益平衡。最突出地表现为，著作权法在强调对著作权保护的同时，同时也规定了对著作权的权利限制：1、著作权法只保护作品的形式而不保护作品的思想，有利于防止在新险种研究开发中形成的思想独断。著作权法并不排除他人就同样的思想内容所进行的具有独创性表现形式的险种研究开发。2、保护期限的限制。一般而言，新险种的保护期限可规定为1-2年，一旦新险种保护期限届满，即进入公有领域，成为任何人都可以自由利用的公共财产而无需支付任何代价。3、著作权法规定了其他具体的权利限制制度，如合理使用、法定许可、强制许可等，都将适用对保险险种著作权的权利限制。

综上所述，保险险种的著作权保护是解决我国目前险种创新原动力不足的重要途径，也是形成良性的竞争秩序、增强保险公司核心竞争力、促进民族保险业健康和可持续发展的必由之路。保险监管部门应当依据著作权法、保险法等有关规定，尽快制定出《新险种的保护条例》，明确新险种的保护条件、认定机构、保护期限、权利主体、权利内容、著作权转移、权利限制和侵权的法律责任等具体内容，使保险公司在险种的创新和保护问题上能有章可循。