基因序列的版权保护可能性分析

（三）编辑作品的根据

编辑作品，是指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，所以如果选择或者编排体现独创性，则可以获得版权保护。据此，如果梳理各种DNA片段并组成一个汇编，那么这个汇编能否获得版权保护呢？基因的编辑过程如下：“生物学家首先培育出一种锌指蛋白质和一种特殊的酶，其中的锌指蛋白质可以识别和结合任何期望的DNA片段，而特殊的酶则可以准确地将目标DNA片段剪断。随后，生物学家将锌指蛋白质和酶结合起来，利用锌指蛋白质将酶输送到生物学家想要取出的变异了的基因片段的前面。这样，这种特殊的酶就会将包括变异代码在内的一些碱基序列从DNA链上剪下，在锌指蛋白质的帮助下，生物学家合成的新DNA片段将会和人体内原有的基因链结合起来，这就是“基因编辑”。”^④很明显这是一个具有独创性编辑过程，应该获得版权的保护。

（四）前额出汗理论的根据^[2]

独创性是获得版权保护的前提，上世纪90年代以前，美国有些法院在认定独创性时采用“前额出汗理论”。该理论认为只要在收集和整理信息或资料的过程中付出了辛劳，则因此获得的作品就应该获得版权的保护。因此版权是对编辑所付出的辛劳的奖赏。该理论对基因序列的版权保护同样适用。研究者投入大量的时间和精力去研发基因序列，版权保护是对他们艰苦劳动的报赏，他是否对基因本身有创造性的思考无关紧要。独创性体现在收集DNA序列的辛苦劳作中，而不体现在DNA序列的表达中。

二、反对基因序列的版权保护

反对基因序列的版权保护者提出以下反对理由：(1)缺乏独创性。(2)“混合原则”及非等同于计算机程序。(3)功能性的禁止。

（一）缺乏独创性

无论是作者权体系还是版权体系国家在规定作品独创性时都首先强调该作品是创作者独立完成的。因而“独立完成”应该成为独创性的最低要求。除此之外，作品还必须表现出创作者一定的创作高度。也就是说，作品独创性标准的模式可以表述为：独立完成＋一点点的创作性。另外，版权不保护思想和事实，因为保护思想限制信息的传播，妨碍言论自由，而事实又不具有原创性。为此要弄清发明与发现的区分：人的发现是原来已存在之物，而人的发明却是以前不存在之物。第一个发现并报道一个独特的事实的人并未创造这个事实，他只是发现了该事实的存在，而不是创造者或发明人。所有的事实，如：科学的、历史的、传记的、新闻的事实都不能获得版权保护，这些都属于公有领域。关于“前额出汗理论”也遭到许多学者的拒绝，因为辛苦劳作不能代替独创性。基因序列从自然中获得不具有原创性，生物学家编辑一个基因也只是发现事实而已，这里不存在独立创作。而所有用于科学研究的DNA序列都是以自然界中发现的基因为基础，因此DNA序列因无法达到版权要求的最低的创造性标准而不能得到版权保护。
   （二）“混合原则”与计算机程序

众所周知，“版权保护独创性的表达方式，不保思想、程序、规律、观念、原理、发现等，而不论这些因素以何种方式被描述、解释、说明或体现于作品之中。”^⑤因此复制思想或程序不会侵犯版权，如果想保护程序或方法必须通过专利法的严格审查，也就是说程序或方法的保护属于专利法的范畴。但是，如果该特定的思想的表达方式只有一种或极少的几种，则思想和表达就混合在一起，（所谓“混合原则”）这时表达方式就不受版权的保护。否则，一方面，没有人能够实施该思想或程序，另一方面也会限制信息的传播。前面谈到基因序列可以作为编辑作品而得到版权保护，这本身就有许多争议。而且就算基因编辑的过程符合编辑作品的要求，它仍然同“混合原则”相冲突。因为DNA序列的编辑方法（表达方式）仅有极少的几种，因此，这里存在混合，无法用版权保护。如：用细菌产生人类胰岛素的方法仅有极少的几种（遗传因子的结合方式有限）。上文讲到支持基因序列版权保护的学者把它与计算机程序相比，认为两者具有相似性：基因和计算机程序都具有发出指令并产生一定效果的功能。但是两者最显著不同：基因序列的表达方式只有一种，也即由四种核苷酸的组合而成。DNA序列发出的产生蛋白质的指令仅以核酸序列的形式存在，从本质上讲，表达细胞产生蛋白质的方法的程序只有一种。计算机程序发出的同一指令可以用不同的程序语言、不同的代码、不同的符号来表达。因此计算机程序可以逃脱“混合原则”的审查获得版权保护，而基因序列则不能。

（三）功能性的禁止