关于合理使用制度的民法学思考
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：吴汉东 时间：2009-02-19 阅读数:
?合理使用究竟本身系合法行为，还是其本屑不当但构成阻却违法?
在侵权行为法理论中，行为违法性是否单独成为侵权责任的要件，并无一致意见。法国 民法认为侵权责任产生的根据在于行为人的过错，过错是个客观的概念，它包括了行为的违 法性。而德国民法认为，过错与违法是两个不同的责任构成要件，即过错是一个主观因素，违法是指客观的行为或结果。我国民法学者大都认为违法性应作为独立的侵权责任构成要件，但也有学者主张过错包括行为的违法性概念。尽管存在上述立法与理论上差异，但我们可以将违法性的基本含义作出如下概括：(1)法律对行为人规定有作为与不作为的义务；(2)行为人违反上述义务而造成对他人的损害；(3)行为人无权或缺乏对他人造成损害的抗辩。纵观合理使用制度的规定，系由法律授权使用人在一定条件下可以不经著作权人许可(即某种行为“自由”)，不向其支付报酬(即某种“利益”取得)而使用他人有著作权的作品。这是一种授权性规范。而合理使用在立法中往往又被冠名为“著作权的限制”，这种具有限制内容的义务性规范乃是对著作权人设定的。简言之，合理使用是依法行使某种权利的行为，无侵害性可言，当然不能认为违法。对此，两岸著作权法学者多有评说。大陆学者认为，“对著作权的限制，意味着著作权人在享有著作权同时，应对社会承担一定的义务，以促使作品更广泛地被社会利用。”“著作权的合理使用，亦称一定范围内的适当使用。”“这种使用作品不构成侵犯著作权，这就是为了社会公众的利益而使用作品，这既是作者的权利，也是作者赋予社会的义务。”台湾学者认为：“认许自由利用制度，即他人为了便于学术研究，文艺批评或其他正当理由，可适度的引用或复制别人的著作。如果他人引用著作权人著作未逾合理使用之程度，只须注明出处，可以不必征得原著作人之同意，而不构成著作权之侵害”。上述论述表明，合理使用是一合法行为，无侵害性，当然无所谓违法性，更谈不上阻却违法之事由。
“侵权阻却说”认为，违法有形式意义之违法与实质意义之违法的区分。前者系对法律、 法规之违反，后者是对公共秩序、善良风俗之违反。形式违法与实质违法密切相关，在行为 未有阻却违法事由时，侵害性行为即是违法性行为，依形式违法判断即可。如行为具有违法 阻却事由时，则须从实质违法观点判断，即应考虑其行为有无符合社会共同生活所承认的目 的，如未构成实质违法则不予处罚。著作权法中的合理使用本为侵害行为，但因实质违法之 考量，不以侵权论。上述观点值得商榷，其理由在于：首先，合理使用不具有侵害性。著作 权是一种有限独占性权利，法律对作品的使用设定有“专有区域”与“自由区域”。合理使用不涉及著作权的“专有区域”，换言之，合理使用是法律要求著作权人让渡其些微利益的结果。
因此，合理使用的范围，也就是使用人自己的利益范围，无所谓侵害他人利益可言；其次，合理使用不具有违法性。它是著作权法认许的行为，不构成形式违法；同时这种行为符合正义、公平、公益、合理的社会生活准则，也不构成实质违法。“侵权阻却说”的理论逻辑是，使用他人著作权作品构成形式违法，由于合理使用阻却事由出现，不构成实质违法。在此，我们研究的对象不是一般意义上的作品使用，而是具有特定含义的合理使用。这种使用的对象、范围、条件具有明确的规定且为法律所认可。失去了形式违法的前提，实质是否违法的分析已无必要。
笔者认为，从合理使用关系的主体的角度出发，使用者权说更为准确。使用者权作为使 用著作权作品的利益之法权形式，具有一般民事权利的基本特征：首先，使用者权意味着主 体在一定范围内的意思自由。在“合理使用”这一特定范围内，使用者可以做他所希望的事 情。相反，合理使用是对著作权人的限制，在这一民事法律关系中，著作权人负有相应的民 事义务，即服从使用者的意思而进行的作为或不作为(主要表现为不加禁止与干涉他人合理 使用的不作为)。与一般民事权利一样，使用者权首先是一种自由权，法律对该项权利的设定，就是为了划定创作者、传播者、使用者之间自由的界限，使各民事主体的自由不致相互妨碍，从而实现精神领域社会关系的有序化；其次，使用者权意味着主体实现一定利益的可能性；使用者享有自由权并非最终目的，其目的在于运用这种自由权来实现自己的利益。在现实生活中，并非所有的利益都表现为权利，但使用作品的利益是使用者权的目的，该项权利的本质就是由著作权法保护的某种利益。在民法领域，一切法律关系都归结为利益关系，当事人为自己设定、受让权利，不过是将其作为实现自己利益的工具。使用者权是依法而存在的权利，同样具有利益的功利目的，最后，使用者权具有法律保障性。没有法律保障的权利为“裸体权利”，仅是一种事实状态。因此，凡权利，必具有合法性，否则不成其为权利。使用者权之所以受法律保障，乃因为它是法律所设定的。法律之所以保障该项权利，其原因在于使用者权所反映的利益不违背立法者的要求，因而得到其认可并为法律赋予相应的救济措施。
从科学的观点看来，使用者权概念不仅意味着某种权利，还理应蕴含某种义务。传统法学理论注重权利与义务的区别，多从权利概念推演义务概念，认为义务与权利是相对应的，即权利主体要享有和行使权利，就需要相对人承担作为或不作为的责任，同样，为了保证相对人享有和行使权利，该权利主体本身也必须承担作为或不作为的责任。在这里，权利主体与义务主体的身份会出现“易位”。近年来，我国一些学者，注意到权利和义务的相互“关联”作用，强调权利与义务的同一性。即将义务视为权利的特殊形态，是对象化了的权利，是主体和内容发生转化的权利，申言之，每一权利主体只有尽其义务才有条件实现其权利并维护其权利。这一理论对我们全面准确把握使用者权概念是大有裨益的。就合理使用而言，权利是精神财富(利益)分配的法律技术手段，而义务则是保证这种精神财富分配正常进行的另一法律技术手段。各国著作权法大抵规定，在法律明确规定的情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。这表明，使用者权是一种有限制的利用权，只有履行了相应的义务，方可行使设定的权利。“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，意即如此。
对使用他人作品而享有利益进行一种“权利”性质的概括，反映了社会公众关于精神产品利益需要的某种追求，“在普遍法律占统治地位的情况下，合理的习惯权利不过是一种由法律规定为权利的习惯，因为权利并不因为已被确认为法律而不再是习惯，它不再仅仅是习惯。”使用者权不过是法律对这种习惯的认可，而不是统治者主观任意的结果。同时，对使用者权的研究，也是把握现代著作权法时代脉博的需要。我们有必要遵从权利和义务并重的法律价值观，从保护权利与协调利益相结合的角度，来探讨著作权制度。正如日本学者满田重昭所说的那样，将法学者的主要任务局限于强调著作权法的重要性的时代已经过去了。今天，我们不仅需要说明著作权的重要性，更要深入考察著作权的本质。
在侵权行为法理论中，行为违法性是否单独成为侵权责任的要件，并无一致意见。法国 民法认为侵权责任产生的根据在于行为人的过错，过错是个客观的概念，它包括了行为的违 法性。而德国民法认为，过错与违法是两个不同的责任构成要件，即过错是一个主观因素，违法是指客观的行为或结果。我国民法学者大都认为违法性应作为独立的侵权责任构成要件，但也有学者主张过错包括行为的违法性概念。尽管存在上述立法与理论上差异，但我们可以将违法性的基本含义作出如下概括：(1)法律对行为人规定有作为与不作为的义务；(2)行为人违反上述义务而造成对他人的损害；(3)行为人无权或缺乏对他人造成损害的抗辩。纵观合理使用制度的规定，系由法律授权使用人在一定条件下可以不经著作权人许可(即某种行为“自由”)，不向其支付报酬(即某种“利益”取得)而使用他人有著作权的作品。这是一种授权性规范。而合理使用在立法中往往又被冠名为“著作权的限制”，这种具有限制内容的义务性规范乃是对著作权人设定的。简言之，合理使用是依法行使某种权利的行为，无侵害性可言，当然不能认为违法。对此，两岸著作权法学者多有评说。大陆学者认为，“对著作权的限制，意味着著作权人在享有著作权同时，应对社会承担一定的义务，以促使作品更广泛地被社会利用。”“著作权的合理使用，亦称一定范围内的适当使用。”“这种使用作品不构成侵犯著作权，这就是为了社会公众的利益而使用作品，这既是作者的权利，也是作者赋予社会的义务。”台湾学者认为：“认许自由利用制度，即他人为了便于学术研究，文艺批评或其他正当理由，可适度的引用或复制别人的著作。如果他人引用著作权人著作未逾合理使用之程度，只须注明出处，可以不必征得原著作人之同意，而不构成著作权之侵害”。上述论述表明，合理使用是一合法行为，无侵害性，当然无所谓违法性，更谈不上阻却违法之事由。
“侵权阻却说”认为，违法有形式意义之违法与实质意义之违法的区分。前者系对法律、 法规之违反，后者是对公共秩序、善良风俗之违反。形式违法与实质违法密切相关，在行为 未有阻却违法事由时，侵害性行为即是违法性行为，依形式违法判断即可。如行为具有违法 阻却事由时，则须从实质违法观点判断，即应考虑其行为有无符合社会共同生活所承认的目 的，如未构成实质违法则不予处罚。著作权法中的合理使用本为侵害行为，但因实质违法之 考量，不以侵权论。上述观点值得商榷，其理由在于：首先，合理使用不具有侵害性。著作 权是一种有限独占性权利，法律对作品的使用设定有“专有区域”与“自由区域”。合理使用不涉及著作权的“专有区域”，换言之，合理使用是法律要求著作权人让渡其些微利益的结果。
因此，合理使用的范围，也就是使用人自己的利益范围，无所谓侵害他人利益可言；其次，合理使用不具有违法性。它是著作权法认许的行为，不构成形式违法；同时这种行为符合正义、公平、公益、合理的社会生活准则，也不构成实质违法。“侵权阻却说”的理论逻辑是，使用他人著作权作品构成形式违法，由于合理使用阻却事由出现，不构成实质违法。在此，我们研究的对象不是一般意义上的作品使用，而是具有特定含义的合理使用。这种使用的对象、范围、条件具有明确的规定且为法律所认可。失去了形式违法的前提，实质是否违法的分析已无必要。
笔者认为，从合理使用关系的主体的角度出发，使用者权说更为准确。使用者权作为使 用著作权作品的利益之法权形式，具有一般民事权利的基本特征：首先，使用者权意味着主 体在一定范围内的意思自由。在“合理使用”这一特定范围内，使用者可以做他所希望的事 情。相反，合理使用是对著作权人的限制，在这一民事法律关系中，著作权人负有相应的民 事义务，即服从使用者的意思而进行的作为或不作为(主要表现为不加禁止与干涉他人合理 使用的不作为)。与一般民事权利一样，使用者权首先是一种自由权，法律对该项权利的设定，就是为了划定创作者、传播者、使用者之间自由的界限，使各民事主体的自由不致相互妨碍，从而实现精神领域社会关系的有序化；其次，使用者权意味着主体实现一定利益的可能性；使用者享有自由权并非最终目的，其目的在于运用这种自由权来实现自己的利益。在现实生活中，并非所有的利益都表现为权利，但使用作品的利益是使用者权的目的，该项权利的本质就是由著作权法保护的某种利益。在民法领域，一切法律关系都归结为利益关系，当事人为自己设定、受让权利，不过是将其作为实现自己利益的工具。使用者权是依法而存在的权利，同样具有利益的功利目的，最后，使用者权具有法律保障性。没有法律保障的权利为“裸体权利”，仅是一种事实状态。因此，凡权利，必具有合法性，否则不成其为权利。使用者权之所以受法律保障，乃因为它是法律所设定的。法律之所以保障该项权利，其原因在于使用者权所反映的利益不违背立法者的要求，因而得到其认可并为法律赋予相应的救济措施。
从科学的观点看来，使用者权概念不仅意味着某种权利，还理应蕴含某种义务。传统法学理论注重权利与义务的区别，多从权利概念推演义务概念，认为义务与权利是相对应的，即权利主体要享有和行使权利，就需要相对人承担作为或不作为的责任，同样，为了保证相对人享有和行使权利，该权利主体本身也必须承担作为或不作为的责任。在这里，权利主体与义务主体的身份会出现“易位”。近年来，我国一些学者，注意到权利和义务的相互“关联”作用，强调权利与义务的同一性。即将义务视为权利的特殊形态，是对象化了的权利，是主体和内容发生转化的权利，申言之，每一权利主体只有尽其义务才有条件实现其权利并维护其权利。这一理论对我们全面准确把握使用者权概念是大有裨益的。就合理使用而言，权利是精神财富(利益)分配的法律技术手段，而义务则是保证这种精神财富分配正常进行的另一法律技术手段。各国著作权法大抵规定，在法律明确规定的情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。这表明，使用者权是一种有限制的利用权，只有履行了相应的义务，方可行使设定的权利。“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，意即如此。
对使用他人作品而享有利益进行一种“权利”性质的概括，反映了社会公众关于精神产品利益需要的某种追求，“在普遍法律占统治地位的情况下，合理的习惯权利不过是一种由法律规定为权利的习惯，因为权利并不因为已被确认为法律而不再是习惯，它不再仅仅是习惯。”使用者权不过是法律对这种习惯的认可，而不是统治者主观任意的结果。同时，对使用者权的研究，也是把握现代著作权法时代脉博的需要。我们有必要遵从权利和义务并重的法律价值观，从保护权利与协调利益相结合的角度，来探讨著作权制度。正如日本学者满田重昭所说的那样，将法学者的主要任务局限于强调著作权法的重要性的时代已经过去了。今天，我们不仅需要说明著作权的重要性，更要深入考察著作权的本质。
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
热点文章排行
联系我们更多>>
- 通讯处：(Zip:100088)
点击进入免费咨询>>
