海峡两岸著作权法律制度比较研究
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：吴汉东、王毅 时间：2009-02-21 阅读数:
享有，但是法人或非法人单位有权在其业务范围内优先使用。对某些特殊的职务作品，大陆著作权法规定作者享有署名权，其他权利归法人享有。这些作品包括；主要是利用法人、或非法人单位的物质技术条件创作，并由法人或非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及说明、计算机软件、地图等；或者是法律规定或当事人约定的其他作品。显然，大陆著作权法将职务作品的权利归属依照作品的性质进行了划分，这是符合大陆当前的实际状况的。台湾著作权法则规定， “职务作品的著作权归出资者享有之，但当事人间另有约定者从其约定”(第10条)。从立法上看，主要保护的是出资人或雇佣人的利益。
2、委托作品的著作权归屈不同。台湾著作权法中本无委托作品这一术语。依照台湾 学者的解释，出资聘人完成的著作也包括委托作品这种情况。对委托作品除适用著作权 法外，还应适用民法。大陆著作权法则规定；委托作品的著作权的归属由委托人和委托人通过合同约定，合同来明确：约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人，由于两岸著作权法对委托作品的归属所作出的截然相反的规定，在两岸的文化交流中可能会出现不同的权属。就同一委托作品而言，在大陆，作者可以享有著作权，而在台湾则可能不享有著作权。当然这种冲突并不是不可解决的，大陆和台湾著作权法均明确规定了当事人对权利归属的选择，规定他们可以由合同约定著作权，如果今后作者在涉。台委托作品中注意这一条，则可受到两岸著作权法的保护。
(三)著作权的保护范围宽窄不一。如前所述，大陆和台湾均奉行“二元论”学说，主张著作权为精神权利和财产权利之总合，但在如何设置具体权利上，两岸法律显示了下列差异：首先，大陆著作权法较明确规定了著作权中所包含的精神权利，如发表权，署名权，修改权和维护作品完整权。而台湾著作权法则并未明文规定这些精神权利，仅能从某些条文中对著作精神权利加以推断。如依台湾学者一致的看法，均认为著作权法承认发表权，唯在理论上稍有出入(见张静著：《新著作权法释论》第160页，台湾中华征信所出版)。对署名权一般认为得从著作权法第29条加以推断。对修改权，维护作品完整权也可以从其他条文中进行类推。其次，在财产权利方面，两者规定的权能不尽相同，如台湾著作法规定，著作权法依著作性质，除享有专有重制(即复制)、公开口述，公开播送、公开上映，公开演奏，公开展示，编辑，翻译、出租等权利外，还有专有改作之权。大陆著作权法则规定，著作财产权的权能包括复制，表演，播放，展览、注释、编辑等，而未规定出租权能。
(四)著作权贸易范围不同。目前在海峡两岸的文化交流中，著作权贸易已经成为其中最重要的组成部分。两岸著作权法在此方面的差别主要有两点：
第一，转让的范围不同。大陆著作权法并未规定著作权可以转让，尤其不允许“卖绝版权”。其理由是基于人身权为作者个人享有，与人身不可分离的原则。对著作权中的财产权利仅规定著作权人可以通过授权许可使用的方式将著作财产权的一部分或全部许可给他人使用，使用的方式可以是专有使用许可，也可以是非专有使用许可，一般应根据双方的意思表示而为主。而台湾著作权法则规定著作权可以全部或部分转让给他人所有，台湾民法典也规定著作权各财产权能可以为买卖、赠与，互易、代物清偿等契约之标的。
第二，大陆著作权法所规定的授权许可使用合同为不要式合同，而台湾有关著作权转让契约则为要式契约。依台湾著作权法规定，著作权之转让、继承或设定质权，非经注册不得对抗第三人。
(五)侵权类型和惩罚方式的区别。对于侵犯著作权行为的种类，两岸著作权法规定的大致相同，但有下列细节上的差别值得研究：
第一，台湾著作权法规定，未经著作权人同意或授权，用原著作权名称继续著作者视为侵权。然而现实生活中这种续补著作的情况十分复杂。从历史上看，续补他人作品的情况比比皆是；如高鄂续《红楼梦》， 《后西游记》， 《后三国》等，有些还成为名著。在现实生活中也往往存在着这种情况，如鲁迅 先生创作了《阿Q正传》，后另有人创作了《阿Q外传》。—这些是否属于侵权?其判断侵权的标准是什么?尚值得探讨。第二，大陆著作权法规定，制作，出售假冒他人署名的美术作品的视为侵犯著榨权。这一规定显然是为了保护著名美术家而采取的一种特殊措施。但假冒署名是否是侵
犯他人著作权则待研究。如果假冒者临摩著名美术家绘画并署上美术家名字加以出售， 这当然是侵犯他人的著作权。但如果是假冒者自己创作的作品却署上他人的名字加以由 售，笔者认为这种行为只是侵犯了他人的姓名权而不是著作权，应由民法典中的人身权制度进行调整。
第三，在对侵权的惩罚方式上大陆主要采取民事制裁和行政制裁的方式。民事制裁的方法主要包括停止侵害、消除影响，公开赔礼道歉，赔偿损失等。行政制裁主要包括由著作权行政主管部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚。台湾著作权法则规定除了排除侵害、请求赔偿等民事制裁外，还对侵权者视不同情况分别处以刑罚。
三、对海峡两岸目前分别提出的解决著作权冲突的方式的评介
海峡两岸著作权法在上述一系列问题上的冲突，必然会直接影响两岸文化交流的发展。为了解决这一问题，学者们纷纷提出了自己的见解，其中巳取得共识的是区际冲突法理论以及由此衍生的相关规定。
(一)大陆对解决两岸著作权纠纷的实际做法。
1；以“一国两制”为指导思想。台湾是中国领土的一部分。依照《民法通则3，第94条关于“公民、法人享有著作权，依法有署名，发表、出版，获得报酬等权利”的规定，以及《著作权法》第2条关于“中国公民，法人或非法人单位的作品，不论是否发表均享有著作权”的规定，台湾同胞对其创作的作品与大陆作者享有同样的著作权。
— 2、根据有关法律规定：大陆发表、转载，重印，翻译或改编出版台湾作者的作品，均需取得作者或其他著作权人的授权，并签订著作权转让或使用许可合同并支付报酬。
3、对侵犯台湾同胞著作权的行为，台湾同胞可依照《民法通则》、 《著作权法》向大陆人民法院提出起诉，也可以请求大陆著作权行政管理部门进行行政处罚。
(二)台湾关于处理涉及大陆著作权问题的一些做法。前些年，由于台湾对大陆采取敌视政策，因此对大陆作者的作品著作权未予保护。迫于两岸文化交流发展的需要。
目前台湾也宣布要保护大陆作者的作品，表示尊重大陆作者的著作权。并设立了七个审查委员会对大陆作品进行审查。尽管如此，台湾目前所采取的一些做法尚不令人满意。例如台湾制订的《台湾地区与大陆地区人民关系暂行条㈣(草案初稿)第25条规定，“大陆地区人民的著作，必须依照台湾法律申请注册后始得保护”。显然，台湾著作权法在采取创作主义的保护方法后，对大陆作者仍然采取了具有限制性的“注册主义”制度。根据台湾著作权法的规定；台湾对外国人的著作采取的是注册保护的方法，可见，台湾未将大陆作者与台湾作者同等对待，，而将其与外国人同等对待，这既违背了法理也有悖于情理。最新的草案取消了这一条款，代之以规定“大陆地区出版晶、广告电影录影节目、广播电视节目、戏剧、’舞蹈及音乐创作，主管机关于必要时，得限制在台湾地区发行、制作，播映、展演或禁止其进入台湾地区”；这一条款显然是针对作品能否出版所作的规定，而不直接涉及著作权问题。从草案相关的一些条文看，台湾当局似乎是有限度地承认大陆作者的著作权。依据台湾学者的见解，目前台湾法院倾向于采取“只要是中国人就受保护”的见解，”且也审理了一些著作权纠纷(吕荣海：，《中国大陆与台湾交流若干法律问题》，载《法学研究》85年第5期)；但目前还未见到正式宣布保护大陆作者著作权的具有法律效力的规范性文件。
2、委托作品的著作权归屈不同。台湾著作权法中本无委托作品这一术语。依照台湾 学者的解释，出资聘人完成的著作也包括委托作品这种情况。对委托作品除适用著作权 法外，还应适用民法。大陆著作权法则规定；委托作品的著作权的归属由委托人和委托人通过合同约定，合同来明确：约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人，由于两岸著作权法对委托作品的归属所作出的截然相反的规定，在两岸的文化交流中可能会出现不同的权属。就同一委托作品而言，在大陆，作者可以享有著作权，而在台湾则可能不享有著作权。当然这种冲突并不是不可解决的，大陆和台湾著作权法均明确规定了当事人对权利归属的选择，规定他们可以由合同约定著作权，如果今后作者在涉。台委托作品中注意这一条，则可受到两岸著作权法的保护。
(三)著作权的保护范围宽窄不一。如前所述，大陆和台湾均奉行“二元论”学说，主张著作权为精神权利和财产权利之总合，但在如何设置具体权利上，两岸法律显示了下列差异：首先，大陆著作权法较明确规定了著作权中所包含的精神权利，如发表权，署名权，修改权和维护作品完整权。而台湾著作权法则并未明文规定这些精神权利，仅能从某些条文中对著作精神权利加以推断。如依台湾学者一致的看法，均认为著作权法承认发表权，唯在理论上稍有出入(见张静著：《新著作权法释论》第160页，台湾中华征信所出版)。对署名权一般认为得从著作权法第29条加以推断。对修改权，维护作品完整权也可以从其他条文中进行类推。其次，在财产权利方面，两者规定的权能不尽相同，如台湾著作法规定，著作权法依著作性质，除享有专有重制(即复制)、公开口述，公开播送、公开上映，公开演奏，公开展示，编辑，翻译、出租等权利外，还有专有改作之权。大陆著作权法则规定，著作财产权的权能包括复制，表演，播放，展览、注释、编辑等，而未规定出租权能。
(四)著作权贸易范围不同。目前在海峡两岸的文化交流中，著作权贸易已经成为其中最重要的组成部分。两岸著作权法在此方面的差别主要有两点：
第一，转让的范围不同。大陆著作权法并未规定著作权可以转让，尤其不允许“卖绝版权”。其理由是基于人身权为作者个人享有，与人身不可分离的原则。对著作权中的财产权利仅规定著作权人可以通过授权许可使用的方式将著作财产权的一部分或全部许可给他人使用，使用的方式可以是专有使用许可，也可以是非专有使用许可，一般应根据双方的意思表示而为主。而台湾著作权法则规定著作权可以全部或部分转让给他人所有，台湾民法典也规定著作权各财产权能可以为买卖、赠与，互易、代物清偿等契约之标的。
第二，大陆著作权法所规定的授权许可使用合同为不要式合同，而台湾有关著作权转让契约则为要式契约。依台湾著作权法规定，著作权之转让、继承或设定质权，非经注册不得对抗第三人。
(五)侵权类型和惩罚方式的区别。对于侵犯著作权行为的种类，两岸著作权法规定的大致相同，但有下列细节上的差别值得研究：
第一，台湾著作权法规定，未经著作权人同意或授权，用原著作权名称继续著作者视为侵权。然而现实生活中这种续补著作的情况十分复杂。从历史上看，续补他人作品的情况比比皆是；如高鄂续《红楼梦》， 《后西游记》， 《后三国》等，有些还成为名著。在现实生活中也往往存在着这种情况，如
犯他人著作权则待研究。如果假冒者临摩著名美术家绘画并署上美术家名字加以出售， 这当然是侵犯他人的著作权。但如果是假冒者自己创作的作品却署上他人的名字加以由 售，笔者认为这种行为只是侵犯了他人的姓名权而不是著作权，应由民法典中的人身权制度进行调整。
第三，在对侵权的惩罚方式上大陆主要采取民事制裁和行政制裁的方式。民事制裁的方法主要包括停止侵害、消除影响，公开赔礼道歉，赔偿损失等。行政制裁主要包括由著作权行政主管部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚。台湾著作权法则规定除了排除侵害、请求赔偿等民事制裁外，还对侵权者视不同情况分别处以刑罚。
三、对海峡两岸目前分别提出的解决著作权冲突的方式的评介
海峡两岸著作权法在上述一系列问题上的冲突，必然会直接影响两岸文化交流的发展。为了解决这一问题，学者们纷纷提出了自己的见解，其中巳取得共识的是区际冲突法理论以及由此衍生的相关规定。
(一)大陆对解决两岸著作权纠纷的实际做法。
1；以“一国两制”为指导思想。台湾是中国领土的一部分。依照《民法通则3，第94条关于“公民、法人享有著作权，依法有署名，发表、出版，获得报酬等权利”的规定，以及《著作权法》第2条关于“中国公民，法人或非法人单位的作品，不论是否发表均享有著作权”的规定，台湾同胞对其创作的作品与大陆作者享有同样的著作权。
— 2、根据有关法律规定：大陆发表、转载，重印，翻译或改编出版台湾作者的作品，均需取得作者或其他著作权人的授权，并签订著作权转让或使用许可合同并支付报酬。
3、对侵犯台湾同胞著作权的行为，台湾同胞可依照《民法通则》、 《著作权法》向大陆人民法院提出起诉，也可以请求大陆著作权行政管理部门进行行政处罚。
(二)台湾关于处理涉及大陆著作权问题的一些做法。前些年，由于台湾对大陆采取敌视政策，因此对大陆作者的作品著作权未予保护。迫于两岸文化交流发展的需要。
目前台湾也宣布要保护大陆作者的作品，表示尊重大陆作者的著作权。并设立了七个审查委员会对大陆作品进行审查。尽管如此，台湾目前所采取的一些做法尚不令人满意。例如台湾制订的《台湾地区与大陆地区人民关系暂行条㈣(草案初稿)第25条规定，“大陆地区人民的著作，必须依照台湾法律申请注册后始得保护”。显然，台湾著作权法在采取创作主义的保护方法后，对大陆作者仍然采取了具有限制性的“注册主义”制度。根据台湾著作权法的规定；台湾对外国人的著作采取的是注册保护的方法，可见，台湾未将大陆作者与台湾作者同等对待，，而将其与外国人同等对待，这既违背了法理也有悖于情理。最新的草案取消了这一条款，代之以规定“大陆地区出版晶、广告电影录影节目、广播电视节目、戏剧、’舞蹈及音乐创作，主管机关于必要时，得限制在台湾地区发行、制作，播映、展演或禁止其进入台湾地区”；这一条款显然是针对作品能否出版所作的规定，而不直接涉及著作权问题。从草案相关的一些条文看，台湾当局似乎是有限度地承认大陆作者的著作权。依据台湾学者的见解，目前台湾法院倾向于采取“只要是中国人就受保护”的见解，”且也审理了一些著作权纠纷(吕荣海：，《中国大陆与台湾交流若干法律问题》，载《法学研究》85年第5期)；但目前还未见到正式宣布保护大陆作者著作权的具有法律效力的规范性文件。
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- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
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- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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