探析“避风港”规则主观要件——以视频分享网站为视角

【摘要】视频分享网站适用“避风港”规则必须具备一定的条件。在主观上，其必须“不知道也没有合理理由应当知道”（不“明知”或“应知”）侵权事实的存在。对于主观要件的判断，各国立法并没有给出明确的标准，完全交由法院自由认定。通过对“避风港”规则立法规定的诠释，探讨其主观要件的司法适用判断标准，以期对当前视频分享网站“版权困境”的解决有所裨益。

【关键词】避风港   红旗标准   视频分享

我国视频分享服务行业正遭遇全面的“版权危机”，几乎所有的视频分享网站均卷入版权诉讼的风暴。在已审结的案件中，视频分享网站大多败诉，其主要原因是：人民法院认为视频分享网站知道涉案视频存在侵权事实，却未采取有效措施防止侵权行为的发生，不符合《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第22 条规定的“避风港”规则的主观要件———不知道也没有合理理由应当知道侵权行为发生。在实践中和理论上，对于“避风港”规则主观要件如何理解存在争议， 本文拟借助法律规范的诠释和司法适用的审视，对这一问题进行剖析，并提出制度完善的若干建议。

一、“避风港”规则主观要件的立法诠释

“避风港”规则最先确立于美国的《数字千年版权法》（以下简称DMCA），目的在于对网络服务商事特定侵权活动时的赔偿责任予以豁免。DMCA512（c） 规定网络存储空间服务商进入“避风港”的主观要件是：（1）并不实际知晓在系统或网络上使用材料的行为是侵权的；（2） 在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况；（3）在知晓或意识到（侵权行为）之后，迅速移除材料或屏蔽对它的访问。其中，第（2）种情形的判定至为艰难。对此，DMCA立法报告明确指出，该规定的实质就是“红旗标准”。2 所谓“红旗标准”是指：如果他人实施侵权行为的实际情况已经相当明显，以至于网络服务商显然能够发现该侵权行为的存在，则可以认定其已经“知晓”[1]。但“红旗标准”所要判定的“知晓”与实际知晓不同，其属于“法定知晓”或“推定知晓”，即如果符合了法律规定的条件，则法律就推定当事人知晓某一事实的存在。我国的《条例》以DMCA 为立法蓝本，也将“避风港”相关条款定性为免责条款，目的在于降低网络服务提供者通过信息网络提供作品的成本和风险。从现有法律的规定中可得出这样的结论：网络存储空间服务商适用“避风港”规则的主观要件是“不知道也没有合理理由应当知道”侵权事实的存在。为正确理解上述法律规定，应注意把握以下问题：

（一）“避风港”规则主观要件与过错的关系

“避风港”规则中的主观要件不同于过错判断标准。从法律性质上看，过错的证明取决于原告，而“避风港”中的“应知”受制于“红旗标准”。虽然二者在很多方面有相通之处，但“避风港”规则的主观要件是“免责条款”，而传统的“过错”判定是“归责”条款。因此不应该将“避风港”条款中的主观要件理解为过错的判定，理由在于：第一，在过错责任原则下， 无过错不承担损害赔偿责任。二者等同， 将会使该条的规定形同虚设；第二，《条例》第22 条规定的五个条件必须同时符合，才能免于承担损害赔偿责任；如果二者等同，网络存储空间服务商必须在主观上无过错的情形下同时具备其他四个条件才能免责，作为免责条款的规定将无任何意义；第三，在美国法中，帮助侵权中的“知悉”要件包括三层涵义:“明知” ,“有理由知道”和“应知”；然而，“红旗标准” 涉及的最低主观状态是“知道明显体现出侵权存事实情况”，仅仅相当于“有理由知道”。易言之，“明知”、“有理由知道”和“应知”三种主观状态都

可以构成帮助侵权[2] ,但只有第二种情形违反了“红旗标准”；第四，如上所述，DMCA 规定的“不实际知晓， 也没有意识到能够从中明显推出侵权的事实或情况”实际上是以“红旗标准”来判断的。《条例》的制定以DMCA 为蓝本，二者在实质上应当保持一致。综上所述，笔者认为，《条例》第22 条免责条件之主观要件中的“不知道”针对“通知”程序，而“没有合理理由应当知道”相当于美国的“红旗标准”，其适用应当比过错的判断标准严格。

（二）“红旗”的形成

如上所述，视频分享网站适用“避风港”规则在主观上的要求之一是符合“红旗标准”。“红旗标准”的核心是如何判断“应当知晓”。什么样的信息才构成侵权的“红旗”？ DMCA 及立法报告均没有具体阐述，只是将其笼统地描述为“明显的侵权事实”。但该说法没有具体的判断标准，在世界各国立法中，似乎只有新西兰版权法的规定对司法适用做出了一定的指引。该法规定，“法院在判断网络存储空间服务商是否实际知晓或应当知道其空间的内容侵犯他人版权，应当综合考虑所有相关情形。”3 就视频分享网站而言，视频本身并不构成“红旗”，使视频成为“红旗”的是权利人或其他人的相应行为，例如公开的权利声明、

对相关视频的宣传、影视的热门程度等。因此，在判断视频分享网站是否“有合理理由应当知道”侵权事实的时候，应当根据争议视频的宣传推广范围和力度、权利人版权声明等因素综合予断，而不能仅仅因网站或相应频道内存在影视侵

权视频就认定其“应当知道“侵权事实的存在。

（三）视频分享网站知晓“红旗”的存在

适用“红旗标准”，服务商在主观上还应当知晓“红旗”的存在。权利人的通知网络服务商知晓“红旗”最直接的方式。在美国，由于立法明确规定网络服务商没有普遍审查义务，也没有义务主动寻找侵权信息，因此只有当视频分享网站在直接接触到这些“红旗”却采取“鸵鸟政策”时，才不能享受“避风港”规则的庇护。在Io Group, Incv. Veoh Networks, Inc.案4 中，加利福利亚北区法院推断“红旗标准”的含义是：在认定网络服务商是否有这种“知晓”时，关键不是一个理性人在综合考虑了所有情况后应当推断出什么样的结论，恰恰相反，关键是当网络服务商知晓明显的侵权事实后是否故意不作为。因此，不能因为存储空间内出现侵权视频，就认为视频分享网站必然“应当知道”