探析“避风港”规则主观要件——以视频分享网站为视角

（四）“通知”不符合法定形式的处理

网络服务提供商在接到“通知”后，是否删除侵权视频已成为判断网络服务商主观状态的基本标准之一。《条例》第14 条对“通知”的形式要件做出了明确要求。但是，当“通知”不符合法定情形时应当如何处理？ 立法并没有明确的规定。对此，学界存在不同理解。有学者认为，“通知”不符合《条例》规定的形式要件，应当视为未发出“通知”，不能作为对抗网络服务商援引“避风港”规则免责的事由[3]。有学者则认为，服务商收到不合格通知可以进行选择： 如果选择进行实质审查，并且认为“通知”主张的“侵权行为”不成立而未作处理，事后法庭判断其正确，当然不用为合法行为承担赔偿责任；如果判断错误，则属于收到通知而未处理，具有主观过错，因此无法援引“避风港”规则免责[4]。笔者以为，对于视频分享网站等网络存储空间服务商，应当借鉴DMCA 的规定

对其做出较为详细的规定：如果通知符合相应条件，视频分享网站应当据此承担相应的注意义务并进行处理；除此之外，通知不应作为判断其是否“不知道也没有合理理由应当知道”的依据。

二、“避风港”规则主观要件的司法适用

如上所述，大多数国家对于如何判定“不知道”或“没有合理理由应当知道”完全交由法院具体把握。一般而言，“不知道”较容易判断。法官通常会根据是否存在权利人的合格通知、被告的自认等做出认定。相比较而言，“没有合理理由应当知道”的判断则更难，不同的法院甚至会针对同类事实做出完全相反的认定。下面将结合法院具体判决，分析判断“避风港”规则主观要件的考量因素。

（一）权利人通知

权利人的通知具有两方面的意义：一方面促使视频分享网站删除侵权视频，减少侵权行为造成的损害后果；另一方面，权利人的通知是判断视频分享网站“明知”的重要依据。网络信息存储服务商在接到权利人的通知后，应当采取一定的措施防止损害后果的发生或扩大。法院认为，视频分享网站如果知悉其空间内存在涉嫌侵权的视频，就应当立即删除，否则将被认定主观上具有放任侵权后果的故意。5 这就意味着，如果权利人事先向视频分享网站发出通知，该网站就应当

采取有效措施防止该视频继续存在，怠于履行此种注意义务，也将被排除“不知道也没有合理理由应当知道”之外[5]。

（二）事先一般审查

虽然从立法本意上可以推知网络信息存储服务商不应承担一般审查义务，但由于我国法律并未明示，所以各地法院存在不同的认识。有的法院认为，鉴于任何视频分享网站均会对淫秽色情以及反动内容进行认真审核，故可合理推知网站的审核人员会对每一个上传的文件进行基本浏览；而对于影视作品、音乐作品等内容，审核人员仅须粗略浏览即可发现侵权性质，视频分享网站经营者应当也可以尽到审查义务[6]。与这种观点不同的是，有的法院则认为，网络存储服务提

供商在客观上不可能对用户上传的视频进行逐一审查，在网站上刊登的著作权声明应认定其尽到了审查义务，不应推定其明知网友上传的视频侵权。6 实际上，视频分享网站对淫秽色情内容的审查与版权审查存在较大区别。对于淫秽色情内

容的审查主要是通过视频比对的方式进行。如果发现某些视频无法通过视频比对，审片组或其他工作人员就会对这些内容进行人为审查。因此，法院以视频分享网站会对淫秽、色情以及反动内容进行审查为理由，推定其工作人员会对视频内容进行大概浏览的观点是值得商榷的，更不能就此认为视频分享网站应承担版权审查义务。

（三）分类频道版权审查

视频分享网站为日常维护、管理以及用户使用需要，往往会对使用界面进行若干分类。用户在上传视频作品时，自行填写标题，选择所属分类等。人民法院在审理过程中认为，视频分享网站向公众提供数量巨大的视频文件在线播放服

务，且将电影、电视和原创等设置为并列频道，系使用户上传的电影、电视和原创等各类视频以丰富充实网站内容、吸引网络用户关注和增加浏览量，并进而吸引广告投放并获得经济利益。在此种主观状态下，视频分享网站应对此部分非原创的电影、电视剧文件承担相应的审查义务。7 网站可以针对“影视”等存有极大侵权嫌疑之频的节目进行有重点地审核，以避免网站上存在明显的侵权信息。8 也有法院认为，视频分享网站基于先前行为———提供专门用于用户自由上传影视作品的存储空间———造成损害后果的概率大，即便令其负担较大的预防成本也不为过， 并指出，如果一项技术仅能用于侵权行为，那也不应当给予其发展的法律空间。9这样的理解其实存在着缺陷和不足： 首先，视频分享网站没有监视网络、寻找侵权活动的义务。视频分享网站不应当对存储在其内的视频内容进行监控，也没有义务对视频的版权信息进行审查，以发现并制止侵权活动。其次，视频分享网站对上传视频的审查程序， 重点并不是排除侵权，而在于履行强行法规定的义务。最后， 由于用户可以自由决定将视频上传至哪个频道，因此，即使视频分享网站对电影和电视剧频道下的节目进行审查，用户还可能会将这些内容上传到原创或其他频道。诚如“网乐公司诉土豆网”案中，“网乐公司”认为“土豆网”上出现的涉案视频达130 多段， 并且分布在不同的分类中。用户在“搜索”栏中对相关视频进行搜索时，仍然能够显示整个存储空间的内容。据此，不应当把审查是否侵权当成网络服务提供者的法律义务，藉此作为判断是否知晓存在侵权视频的依据。

E（四）制止反复侵权

在发生侵权事实以后，权利人会通知视频分享网站， 如果视频分享网站及时删除侵权视频，按照《条例》的规定，适用“通知———删除”机制，在符合《条例》的其他要件时，视频分享网站就可以不承担赔偿责任。但是，网站在删除侵权视频后，往往还会有相当多的相同视频信息会继续通过该视频网站上传。对于这种反复侵权行为，视频分享网站是否有义务采取必要措施防止侵权视频的再次上传，存在较大争议。视频分享网站认为，其没有义务也没有能力阻止侵权视频的重复上传，不能因为用户重复上传侵权视频认定没有尽到合理注意义务；而权利人的态度则截然相反。当前，人民法院普遍接受权利人的观点。如在“新传在线诉上海全土豆网络科技有限公司侵犯版权”案中，被告被判处承担损害赔偿责任的依据之一就是，不同用户先后多次在“土豆网”上发布《疯狂的石头》之事实，被告的审查和删除义务显属有能为而怠为之。10

三、“避风港”规则主观要件的制度完善

立法规定的模糊性和司法适用标准的不统一， 使得视频分享网站在经营活动中无所是从，因此，必须确立一个统一的网络存储空间服务提供商“避风港”主观要件判断标准。

（一）明确网络存储空间服务提供商没有普遍审查义务。

这一规定除符合国际立法趋势外,也符合《条例》的本意。数字环境下，网络存储空间服务提供商没有监视网络的义务是十分重要的。因为要求这些服务提供商监视成百万计的网站和网页不仅在实际操作上不可能实现，而且还会给它