网络环境中版权直接侵权的认定

[摘　要]在网络环境中版权直接侵权的认定方面，存在着“服务器标准”和“用户感知标准”之争，其关键分歧在于对作品设置深层链接是否可能构成直接侵权。两者比较，“服务器标准”符合“信息网络传播权”的立法原意，因为只有将作品上传至向公众开放的服务器，才能使作品处于“能够为公众获得的状态”，而对该作品设置链接只是扩大了作品传播范围，并非新的传播行为。“服务器标准”能够包容网络搜索技术的发展和合法应用，且权利人的合法利益也可以通过间接侵权规则得到合理维护。多数国家的司法实践也认同“服务器标准”。

[关键词]深层链接；信息网络传播权；服务器标准；用户感知标准

2001年，我国《著作权法》规定“信息网络传播权”至今已有8年时间了，但由于网络技术的复杂性，有关如何理解和适用这项专有权利的争议从未停止过。其中争论最大的问题之一，就是以何种标准认定与“信息网络传播权”所对应的“信息网络传播行为”（以下简称“网络传播行为”），及对该项权利的直接侵权行为。
    《著作权法》中任何专有权利的作用都在于控制特定行为。如“发行权”控制的是以转移作品载体所有权的方式向公众提供作品原件或复制件的行为，即“发行”行为。如果未经许可实施某种受特定专有权利控制的行为（如出售盗版电影光盘就是一种未经电影权利人许可，向公众发行电影作品复制件的“发行”行为），除非这种行为属于《著作权法》规定的“限制与例外”，则该行为构成对该专有权利的直接侵权。因此，要正确地认定对“信息网络传播权”的直接侵权，必须首先明确何种行为属于受“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”。
    根据《著作权法》第10条第1款第（12）项的规定，“信息网络传播权”是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。由此可以推出受“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”的定义。
    从该定义来看，将作品上传至向公众开放的服务器，就会使公众能够在其选定的时间和地点登录服务器，以在线欣赏或下载的方式获得作品，因此上传行为无疑构成“网络传播行为”。未经许可上传他人作品会构成对“信息网络传播权”的直接侵权。对此，法院8年以来的司法实践均加以认可，学术界也不存在太大争议。
    然而，近年来深层链接技术引发了新的问题。传统的链接是“浅层链接”，即对第三方网站首页或其他网页的链接。用户点击链接之后，即会脱离设链网站，进入被链接的网页。此时用户浏览器中显示的网络地址为被链接的网页地址，而不再是设链网站的地址。而深层链接则是对第三方网站中存储的文件的链接。用户点击链接之后，即可以在不脱离设链网站情况下，从第三方网站下载该文件，或在线打开来自于第三方网站的文件，欣赏其中的作品。此时用户浏览器中显示的网络地址仍然为设链网站的地址，而不是被链接的文件在第三方网站的地址。那么，对第三方网站中的作品设置深层链接，是否也与上传作品一样，构成受“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”呢？
    2005年以来，唱片公司和音乐著作权人连续以相似的事实背景对百度、雅虎和搜狐等提供MP3音乐搜索与链接的网络服务提供者提起了诉讼。[1]在这些诉讼中，权利人均提出：百度等未经许可对网络中的音乐文件提供深层链接，使用户可以在线收听或下载，因此百度等未经允许传播了其享有录音制作者权的录音，或其享有著作权的音乐作品，构成了对其信息网络传播权的直接侵权。[2]至于权利人诉称百度等直接侵权的理由，可以总结为以下几点：(1)用户可以在百度等提供音乐文件搜索和链接的网站上，直接打开音乐文件进行试听（如通过百度的“音乐盒”）和下载，而无需离开百度等网站进入真正存储音乐文件的第三方网站获取音乐文件。(2)百度等以这种方式对第三方网站中的音乐文件设置深层链接，实际上是将第三方网站作为自己的外置存储器来使用。百度等可以在节省大量硬盘资源的情况下，控制第三方网站中的音乐文件并向公众进行传播。
    上述观点的实质，是以用户的感知作为判断网络服务提供者是否实施了信息网络传播行为的标准。显然，这是一个主观标准：即使网络服务提供者仅仅对第三方网站中的内容设置深层链接，只要消费者误认为该内容直接来自于设置链接的网络服务提供者，就可以认定该网络服务提供者未经许可提供了内容，构成直接侵权。以百度提供的MP3搜索与链接服务为例，用户向“百度MP3”网站中的搜索框输入关键词后，页面将显示链接。用户在点击链接之后，百度网页上会弹出一个对话框，标明被链接的音乐文件位于第三方网站的真实网址，同时在对话框的“权利声明”中表明百度只是帮助用户找到第三方网站中的内容，其自身不存储被链接内容。但由于用户对被链接音乐文件的试听和下载均可以在百度网页中弹出的对话框中完成，许多用户并不会仔细观察音乐文件的真正网址，也不会点击阅读百度的“权利声明”，而是误认为自己是从百度网站中下载或欣赏音乐的。根据“用户感知标准”，法院就应当认定是百度未经许可“向公众提供作品，使公众得以在其个人选定的时间和地点获得作品”，从而构成对“信息网络传播权”的直接侵权。
    笔者认为：“用户感知标准”在法理上是难以成立的。认定网络环境中对“信息网络传播权”直接侵权的法律标准，应当是“服务器标准”，即只有将作品上传至向公众开放的服务器的行为，才是受“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”，也才有可能构成对“信息网络传播权”的直接侵权。
    一、“服务器标准”符合“信息网络传播权”的立法原意我国《著作权法》规定的“信息网络传播权”来源于《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT)第8条规定的“向公众提供权”。[3]以用户的主观感知认定网络服务提供者是否实施了“网络传播行为”完全违背了WCT和我国《著作权法》创设此项专有权利的立法原意。
    WCT第8条在规定“向公众提供权”，以及我国《著作权法》据此规定“信息网络传播权”时，均将这项权利的控制范围限定于“向公众提供作品……”而“提供作品”是一种客观行为，某人实施“提供行为”是一个既定的事实。无论用户对究竟何人是行为实施者产生怎样的误解，都不应影响法院根据客观事实认定真正的行为实施者。单纯以高度主观的“用户感知标准”去认定“提供行为”的实施者是没有法律依据的。
    根据WCT第8条和我国《著作权法》对“向公众提供权”／“信息网络传播权”的定义，“提供作品”应当能够导致作品可为公众在其个人选定的时间和地点获得。从“提供”的英文原文making available来看，它特指能够单独导致作品处于可为公众所获得的状态的行为。将作品上传至向公众开放的服务器，当然能够导致作品处于可为公众所获得的状态。只要作品没有被从服务器上删除，以及服务器一直开放，这个状态就会一直持续下去。因此，对该服务器中的该作品设置深层链接，不可能导致作品“第二次”处于能够为公众所获得的状态。设链行为只可能使本身已经在该服务器中处于“为公众所获得的状态”的作品在实际传播范围上进一步扩大，因为会有更多的人通过点击链接实际获得他们原本就可以通过直接登录该服务器获得的作品。无论有多少人是通过点击链接获得作品的，他们利用的始终是作品在该服务器中处于的“为公众所获得的状态”。如果该服务器被关闭，或该作品被从该服务器中删除，则作品就不可能处于“为公众所获得的状态”。此时即使链接仍然存在，也不能使作品保持“为公众所获得的状态”。因此，作品“为公众所获得的状态”并非由设链行为形成，而仅由上传行为导致。
    与之形成鲜明对比的是，如果有人将该服务器中的该作品下载之后，又上传到其他网站的服务器中，则此时作品在两部服务器中各自形成了能够为公众所获得的状态。若有人登录第二部服务器获得了作品，他利用的并非是作品在第一部服务器中处于的“为公众所获得的状态”，而是在第二部服务器中处于的“为公众所获得的状态”。而导致这一新的、独立的“为公众所获得的状态”的，是将作品上传至新服务器的行为。两者对比，可以清楚地看出：能够使作品处于“为公众所获得的状态”的，只能是将作品上传至向公众开放的服务器的行为，而不可能是设置深层链接的行为。换言之，在认定网络服务商是否实施了“信息网络传播行为”时，应当采用“服务器标准”而非“用户感知标准”。
    需要指出的是：随着技术的发展，“上传”的实现手段日趋丰富，它已不局限于通过互联网将作品传至远端服务器，而是包括以任何方式将作品置于服务器中供公众获取的行为。例如，P2P软件用户将作品从同一计算机硬盘的一个目录复制到P2P软件指定的“共享目录”，也构成“上传”。因为在使用P2P软件的情况下，这部计算机实际上起到了服务器的作用，该P2P软件的其他用户可以从该部计算机的“共享目录”中下载作品。再如，网吧经营者将作品从互联网上下载至网吧局域网服务器中，供进入网吧的用户在联网的终端机上在线欣赏或下载的行为，仍然构成“上传”。但无论使用何种技术手段，“上传”必须导致作品被复制到服务器中，这是“服务器标准”的核心。
    二、采用“服务器标准”不会导致“信息网络传播权”与“复制权”的重合有一种观点认为，如果采用“服务器标准”