网络环境中版权直接侵权的认定

，将导致“信息网络传播权”和“复制权”的重合。因为将作品上传至向公众开放的服务器本身就是一个复制行为。如果认为只有将作品上传（即复制）至服务器才能构成“网络传播行为”及对“信息网络传播权”的直接侵权，则“信息网络传播权”与“复制权”将具有相同的控制范围，侵犯“信息网络传播权”的行为必然会侵犯“复制权”。这样，“信息网络传播权”就没有单独存在的必要了。
    笔者认为，这一观点混淆了“复制权”与“信息网络传播权”之间的界限。将作品上传到服务器确实是复制行为，因为上传行为会导致在远端服务器的硬盘中形成作品的永久复制件。我国法院也曾认定未经许可上传他人作品侵犯“复制权”。如早在2000年判决的“《大学生》杂志社诉京讯公司、李翔案”中，被告李翔未经许可将《大学生》杂志的内容上传到网站中。法院认定：“将他人作品上载的行为亦属于对他人作品的复制”，从而构成对原告“复制权”的侵权。[4]但是，“复制权”与“信息网络传播权”仍然存在重大区别。“复制权”控制的复制行为是一种一次性、不可持续的行为，而“信息网络传播权”控制的则是一种使公众得以获得作品的持续性状态，仅规定“复制权”不足以在网络环境中保护权利人的利益。
    首先，如果仅有“复制权”而没有“信息网络传播权”，则当权利人发现网站经营者未经许可上传作品，导致作品在网络中传播时，并不能据此起诉被告“停止侵权”。因为复制行为是一次性的、不可持续的行为。上传完毕之后，复制行为就自然实施完毕，权利人不可能享有“停止侵权”的救济。而“信息网络传播权”针对的是持续性地使公众得以获得作品的传播状态。上传完成之后，只要被上传的作品保留在向公众开放的服务器中，该作品就一直处于能够为公众获得的被传播状态。权利人对这种持续性的、未经许可传播的状态才享有“停止侵权”的救济。
    其次，如果仅有“复制权”而没有“信息网络传播权”，则当权利人要求未经许可上传者赔偿其损失时，法院只能按照涉案作品一份复制件的价值来计算赔偿金额。因为单纯侵犯“复制权”的结果只是侵权复制件的产生，权利人的损失也只能按侵权复制件的数量和价值来计算。而未经许可将作品上传至开放的服务器导致的损害后果，实际上是由作品处于能够为公众所获得的状态（也即处于持续性的被传播状态）造成的，远大于单纯复制作品造成的损害后果。例如，未经许可将一部电影上传至一个视频分享网站进行公开传播，虽然只形成了一份侵权复制件，但却会导致无数人的反复下载或欣赏，仅以制作一份侵权复制件衡量损害后果，对权利人而言显然是不公平的。只有在规定了“信息网络传播权”的情况下，才可能根据传播范围和传播持续的时间（即作品在向公众开放的服务器中停留的时间）等因素综合计算侵权人应当向权利人支付的损害赔偿数额。
    目前，世界上绝大多数国家的著作权立法中同时规定了“复制权”和“向公众提供权”(the right ofmaking available，相当于我国《著作权法》中“信息网络传播权”），而其司法实践又承认“服务器标准”。这充分说明采用“服务器标准”并不会导致“复制权”和“信息网络传播权”的重合，从而使“信息网络传播权”丧失独立存在的意义。相反，“服务器标准”印证了“复制权”和“信息网络传播权”的区别所在：前者控制的是单纯的复制行为，而后者控制的是由上传导致的作品处于可为公众所获得的状态。
    三、采用“服务器标准”能最大限度地维系利益平衡
    目前，多数国家的司法实践是认同“服务器标准”的。其中原因，除了该标准本身就符合WCT第8条的立法原意之外，也与该标准能够最大限度地维系利益平衡有关。许多国家的立法在界定直接侵权时，并未将主观过错作为构成要件。只要未经权利人许可实施了受专有权利控制的行为，就构成直接侵权。即使侵权人能够证明自己没有主观过错，也要向权利人支付法定赔偿金或侵权所得利润。例如，美国《版权法》第502(c)(2)条规定：在法院认定侵权人不知道也没有合理的理由认为自己的行为侵犯版权的情况下，法院可以根据情况将法定赔偿金额降低至不超过200美元。再如，澳大利亚《版权法》第115(3)条规定：如果在实施侵权行为时，侵权人不知道，也没有合理的理由怀疑自己的行为构成版权侵权，版权人仍然有权要求侵权人支付因侵权行为而获得的利润。德国《著作权法》101条规定：在权利人要求对无过错（既无故意也无过失）的侵权人下达禁令，销毁或没收侵权复制件或设备时，如果这些法律措施会给无过错侵权人造成严重的或与其侵权行为不成比例的损害，而又有理由认为权利人应接受金钱赔偿，则无过错侵权人可以对权利人进行金钱赔偿，其数额应等于原本通过合同授权时权利人应获得的合理许可费。TRIPS协议第45条第2款也根据多数国家的立法规定：在适当情况下，即使侵权人不知道，也没有合理的理由知道自己实施了侵权行为，各成员仍可授权司法机关责令其返还利润或支付法定赔偿金。
    在我国，对于著作权侵权的构成是否需要主观过错虽然还存在争议，但在司法实践中，法院普遍以《著作权法》第52条为参考，[5]采取过错推定的方法。即对于未经许可实施受专有权利控制的行为，首先推定行为人有主观过错，只有当行为人能够举出充分的相反证据证明其已尽到法律要求的注意义务时，才认定其没有过错。如对于销售了侵权作品的书店，只有当其能够证明书籍的合法来源时，法院才会认定其没有主观过错。在实务中，除了侵权作品的出版者、销售者和出租者之外，被推定为具有主观过错的行为人往往很难举证证明自己已经尽到了合理注意义务，并无过错。[6]因此在最后的判决结果上，我国的情况与多数国家并无太大区别。
    在这种情况下，如果根据“用户感知标准”将设置深层链接界定为“网络传播行为”，则该行为将直接受到“信息网络传播权”的控制。一方面，如果被链接的是第三方网站中存储的侵权作品，则设链行为将构成直接侵权。另一方面，如果被链接的恰好是权利人网站中存储的作品，则权利人仍然可以主张设链者未经许可对其作品设置链接等同于“未经许可通过信息网络传播作品”，从而构成直接侵权。由此可见，“用户感知标准”实际上创设了一种新的专有权利—“设链权”。它意味着对作品设置深层链接是受权利人控制的行为。只要未经权利人许可对其他网站中的作品设置深层链接，哪怕被链接的是权利人自己网站中的作品，设链者也构成直接侵权。
    如果未经许可设链构成直接侵权，在美国等国，设链者将向权利人承担法定赔偿责任。而在我国，设链者将被推定为具有主观过错，且设链者很难通过证明自己已尽到合理注意义务而推翻这一推定，因此也要向权利人承担赔偿责任。这将导致各种类型的深层链接提供者遭受毁灭性的打击，实际上将在法律上宣告深层链接这一技术的死刑。
    例如，Google除了提供普通的搜索服务之外，还提供针对特定类型文件的高级搜索，其实质就是对特定类型文件设置深层链接，供用户在不离开Google页面的情况下下载。在进入Google的“高级搜索”之后，[7]用户可以指定Google只搜索DOC文件（即用微软公司的WORD软件创建的文件）、PPT文件（即用微软公司的PowerPoint软件创建的文件）和PDF文件（即用Adobe公司的Acrobat软件创建的文件）等。搜索框中填入关键词后，Google就会显示指向其他网站中这些文件的深层链接，用户点击之后，就可以在不进入其他网站首页的情况下，直接下载被链接的文件。如果采用“用户感知标准”，就会得出是Google“传播”了被链接文件的结论。而这些被链接文件必然涉及大量作品，其中未经许可被上传至其他网站的也一定不在少数。对于这些未经许可被上传的作品，Google对其设置深层链接就成了“未经许可提供作品，使公众在其个人选定的时间和地点获得”，从而构成对作品权利人“信息网络传播权”的直接侵权。如上所述，这一结论所导致的必然结果，就是Google要承担赔偿责任。鉴于Google所提供深层链接的巨大数量，其要规避这一法律风险，唯一可选择的就是彻底关闭“高级搜索”功能。无疑，“用户感知标准”将极大地阻碍搜索技术的发展，利益平衡荡然无存。
    因此，只有采用“服务器标准”，才可能维系利益平衡。设置深层链接（包括单纯提供针对特定类型文件的自动搜索服务）由于不涉及将作品上传至服务器的行为，并不构成“网络传播行为”和对“信息网络传播权”的直接侵权。只有设链者具有主观过错，即明知或应知其他网站中存储的内容侵权仍然设置链接，或在知晓之后不断开链接的，才构成间接侵权。[8]如在“十一大唱片公司诉雅虎案”等一系列诉讼中，法院一方面以“服务器标准”认定提供深层链接的被告不构成对“信息网络传播权”的直接侵权，另一方面则认定其应知第三方网站中的内容侵权而提供链接，构成间接侵权。[9]因此，“服务器标准”包容了网络搜索技术的发展和合法应用，且权利人的合法利益可以通过间接侵权规则得到合理的维护，不会因采用“服务器标准”而受到损害。
    四、多数国家的司法实践认同“服务器标准”
    正是由于上述原因，目前多数国家的司法实践普遍认同“服务器标准”而非“用户感知标准”。笔者列出四个典型案例加以说明。
    在美国发生的Perfect 10诉Google案中，第三方网站未经权利人Perfect 10公司的许可，将其享有版权的图片上传至自己的服务器中。而搜索引擎服务提供者Google利用加框链接技术，将从这些第三方网站中搜索出的图片显示在Google自己的页面之中。虽然Google已经说明了该图片来源于第三方网站，并提供了该图片在第三方网站中的真正网址，但由于用户可以直接在Google的网页上浏览这些图片，很容易误认为图片来源于Google的服务器。对此，图片的版权人Perfect 10公司主张根据“用户感知标准”认定Google直接侵权，而美国加利福尼亚中区地方法院指出：
    “在判断Google页面下方的加框链接是否构成对侵权图片的‘展示’时，最恰当也是最直接的标准就是：储存内容并且直接通过服务器把内容提供给用户的网站，而不是设置了内置链接的网站，‘展示’了侵权内容。因此，本法院采纳的是‘服务器标准’。”
    法院为此提出：“服务器标准”是基于用户浏览网页之时，在技术层面所发生的事实，以反映图片在出现于用户计算机上之前如何在互联网中穿梭的现实。用户点击链接之后，所看到的图片并不是Google所储存并通过服务器提供的，而是用户的计算机与第三方网站建立了直接联系，从第三方网站传输至用户计算机的，所以应该由第三方网站对内容的传输负责。