“垂直搜索”的著作权侵权问题研究

二、对“垂直搜索”引擎提供作品的分析

“垂直搜索”的特征在于直接显示从被搜索网站中提取的信息内容。如果该信息内容构成受著作权法保护的作品，则“垂直搜索”服务提供者未经许可对这些信息内容进行复制和提供，就是受“复制权”和“信息网络传播权”规制的行为。在这种情况下，“垂直搜索”服务提供者是否侵权的关键，在于这种服务能否构成“合理使用”。如果答案是否定的，则“垂直搜索”服务提供者就应承担侵权责任。

这一问题与近年来涉及搜索引擎提供“快照”是否侵权的问题在本质上是类似的。这是因为“快照”也涉及搜索引擎提供者自动将其他网页或其中的内容复制后，存储在自己的服务器之中， 供用户直接从自己的网站中获取。其中Google 以“缩略图”形式提供的“图片快照”，以及百度提供的“歌词快照”，与“垂直搜索”最为接近。Google 的“图片搜索”会将互联网上的图片下载后制作成尺寸和分辨率都大幅降低的“缩略图”，供用户在线浏览和下载。这种“缩略图”也可被视为是对图片进行的缩小形式的“快照”。对于“快照”涉及的未经许可复制和传播是否构成侵权的问题，美国的司法实践值得借鉴。美国《版权法》107 条提供了用于判断特定未经许可使用作品的行为是否构成“合理使用”的四个因素，供法官在具体案件中运用[7]。在这四个因素中，第一个因素“使用的目的和性质”和第四个因素“使用对于原作潜在市场或价值的影响”最为重要。根据第一个因素，法官应当考虑对作品的使用是否为“转换性使用”。如果被告单纯再现和利用原作品的美感，很难认定为合理使用。如果被告对作品的使用导致作品的功能发生了转换，实现了新的目的或功能，则可能被认定为合理使用。5 根据第四个因素，如果被告对作品的使用会导致原告作品的市场被替代，则较难认定合理使用。第一个因素和第四个因素之间也存在内在联系：对作品的使用越具有“转换性”，替代作品市场的可能性也越小。

在美国发生的Perfect 10 诉Google 案中，法院认为Google 的“缩略图”具有很高的“转换性”：创建和展示“缩略图”的目的并非单纯地原样再现照片的内容，而是快速有效地将视觉画面的搜索结果显示给用户[8]。而且以“缩略图”形式提供的“快照”无法替代原照片的市场。因为“缩略图”的分辨率与清晰度与原尺寸照片相比大幅降低，只能使用户大致了解原照片的内容， 而无法取代原照片。希望欣赏原照片的用户仍然需要通过点击链接去看其他网站中的原照片[9]。因此Google 制作和提供“缩略图”的行为被认定为合理使用。6在我国发生的涉及“歌词快照”的“泛亚诉百度案”中，百度的“歌曲搜索”将其他网站中的歌词完整地提取出来，复制到自己的服务器中直接向公众提供。法院认为：即使百度在显示歌词之后提供了来源网站的网址，将歌词全文置于歌词出处之前，但“大多数用户在一般情况下仍然会首先选择在百度网站页面上而不是点击最初提供歌词的第三方网站的网址去获得歌词”；该“歌词快照”“完全起到了替代第三方网站提供歌词的作用……足以影响提供歌词的第三方的市场利益”。法院据此认定百度的行为构成侵权[10]。可见，我国法院同样考虑了“歌词快照”是否构成“转换性使用”和起到替代作品市场的作用。从上述分析可以得出一个结论：“垂直搜索”是否构成对“复制权”和“信息网络传播权”的侵

权， 同样取决于其向公众提供搜索结果的方式。以对点评类网站的“垂直搜索”为例，如果点评类网站已取得了用户点评的著作权（当然前提是点评达到了独创性的要求，构成作品。），而“垂直搜索” 服务提供者在设计显示搜索结果的方式时，完全不考虑这类作品的平均长度，在提取了点评之后，将其全部或绝大部分内容在搜索结果中向5. “转换性使用”的概念本身并没有出现在美国《版权法》中，而是美国法院在长期的审判实践中逐步发展起来的，具体论述散见于大量判例中，如Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569 at 579 (1994)。6. 在我国发生的类似诉讼“闻晓阳诉雅虎案”中，我国法院做出了类似判决，见北京市朝阳区人民法院民事判决书（2008）朝民初字第13556 号。7. 在“吴锐诉北京世纪读秀技术有限公司案”中，被告在读秀网中未经原告许可，提供了其所著图书的版权页、前言页、目录和正文前10 页的内容。而涉案的三种图书有一种为168 页，另两种均为500 页以上。法院认为被告“目的在于向读者介绍图书的主要内容，便于读者根据少量的正文阅览了解作者的表达风格”；10 页“对于涉案图书的使用量在整个作品中所占比例较小，没有对涉案作品的市场价值造成不利的影响，也不会对涉案作品的发行和传播构成威胁”。因此法院认定被告的行为不构成侵权，见北京市第一中级人民法院民事判决书（2008）一中民终字第6512 号。假如本案中被告提供的是100 页内容，则无疑会构成侵权。公众提供，则这种利用作品的行为并不具有较高程度的“转换性”，因为其仍是在较为完整地单纯再现作品本身。同时，这种行为还将起到“市场替代”作用，因为既然能够在“垂直搜索”网站看到点评网站中的几乎全部内容， 用户也没有必要访问点评网站了。反之，如果“垂直搜索”服务提供者在考虑被搜索网站中作品的平均长度后，在显示作品时对长度加以限制（如对从点评类网站提取的点评只显示第1 行），则只起到了使用户大致了解点评者态度的作用， 也不会替代用户对点评类网站的访问。因为用户想要得到某一点评的实质性内容，必须通过点击链接进入点评类网站。7

三、结论：

避免代替对被搜索网站中作品的访问是“垂直搜索”商业模式的生存之道在“大众点评网诉爱帮网案”和“携程网诉趣拿网案”中，被告均以其使用的是“垂直搜索引擎的新型技术， 自动搜索相关信息”、“整个过程没有人工干预”加以抗辩。虽然两案中原告均因不享有著作权， 在终审时其诉讼请求被裁定驳回，但如果原告确实享有著作权，则被告的上述抗辩理由是难以成立的。对侵权的认定应以“技术中立”为原则，不应将行为人使用的技术手段作为对其行为进行定性的标准。如对文字作品进行全文抄录和用扫描仪进行扫描都是复制行为，不因后者使用了扫描技术就改变对复制行为的定性。因为技术只是消极被动的工具，行为人使用技术的方式才能决定行为的合法性。在“大众点评网诉爱帮网案”一审判决中，法院针对“垂直搜索”技术的可控性进行了精辟的分析：技术的进步是无止境的，但技术不能被无限制地随意使用。“垂直搜索”可以针对某一特定领域的信息进行多层面多条目的搜索，使用者在设定搜索范围和摘要范围时可以进行调整，并非完全无法控制，应当在合理范围内使用[2]。因此，无论网络服务提供者运用了何种先进技术，也无论其服务能不能被称为“搜索引擎”、“垂直搜索”、“系统缓存”、“快照”或者“无人工干预的自动服务”，问题的关键都仅在于：如果其将作品复制至自己的服务器中并向公众提供，其行为是否构成“转换性使用”，是否会替代原作品的市场， 也即替代用户对来源网站中作品的访问？如果服务提供者对作品的复制和传播行为无法构成“合理使用”， 则无论将其服务冠以何种头衔，其行为都构成侵权。在对其他网站中的作品进行“垂直搜索”，并提取和提供作品内容的情况下，服务提供者避免侵犯著作权的有效途径，就是限制搜索结果中显示的作品长度，以避免代替用户对来源网站中作品的访问。实际上，在对两案的二审判决中，法院虽然并未认定两原告享有著作权，但从竞争法的角度已阐明了“垂直搜索”服务的这一生存之道。“垂直搜索”类网站对于特定行业网站的信息的利用，应控制在合理的范围内，即“垂直搜索”网站对特定行业网站信息的使用，不得对该网站造成市场替代的后果，否则，其提供的具体形式的“垂直搜索”服务可能被认为不具有合法性。对于点评类网站而言，如果“垂直搜索”网站使用了该点评类网站中较大比例的信息， 且上述使用使得网络用户无须到达被链接的点评类网站即可获得基本内容，则此种使用具有构成市场替代作用的可能性[6]。