搜索引擎提供“快照”服务的著作权侵权问题研究

二、制作与提供“快照”的免责理由

由于设置“快照”这一涉及未经许可复制和在线传播作品的行为无法享受“避风港”的法定免责，则该行为是否会被认定为侵权并导致赔偿责任，应取决于其是否可以根据著作权立法中的其他规定免责。在这一问题上，国外法院在实务中讨论了各种免责事由。

（一）不将制作“快照”视为复制行为

“快照”的形成，与搜索引擎所使用的特定技术密不可分。为了有效地向用户提供基于关键词的搜索结果，搜索引擎需要使用“网络机器人”或“网络蜘蛛”程序对互联网网页进行扫描，并将网页复制至自己的高速缓存之中，从而形成“快照”。由于生成“快照”的过程是自动的，而且对所有被扫描的网页都“一视同仁”，不作区分对待，因此，美国一些法院认为搜索引擎在“快照”的形成过程中并未实施“复制行为”。在美国发生的“Parker 诉Google 案”（以下简称Parker 案）中，Parker 在网络中发表了文章，该网页被Google 制成了“快照”。Parker 认为Google 未经许可地复制了其作品，构成直接侵权。〔16〕对此，一、二审法院均认为，被告要构成直接侵权，其未经许可的复制必须是“受其意志控制的行为”，而Google 自动对互联网网页进行存储的行为不具备“意志”要素，因此不构成侵权。〔17〕审理Parker 案的法院实际上将Google 制作“快照”的过程视为一种技术上的复制现象，而不是受复制权这种专有权利控制的“复制行为”。笔者认为：这种观点是无法成立的。“意志”要素是美国法院在审理“宗教技术中心诉Netcom在线通讯公司案”（以下简称Netcom 案）中提出的。该案涉及的事实是：用户向BBS 上传的侵权作品在通过网络接入服务Netcom的系统进行传输过程中，会自动在Netcom的服务器中被临时性存储。权利人认为Netcom应承担直接侵权责任，法院正确地指出：“Netcom 除了安装和维护一个系统，通过软件自动将用户发送的信息传递到目标网站，并在其系统中进行临时存储之外，没有采取任何直接导致对原告作品进行复制的行为。……Netcom设计和运营一个自动和对所有经其传递的信息进行临时复制的系统，与一个复印机的所有人让公众使用复印机进行复制并无二致。虽然有人会使用复印机直接侵犯版权，但法院是从帮助侵权的角度来分析复印机所有人的责任的，而不是将其归于直接侵权。……不能将版权法解释使所有这些服务器经营者都成为侵权者的法律。虽然版权法规定了严格责任，但在本案中被告的系统只是被第三方用于制作复制件，（为认定版权侵权所需的）意志要件和因素关系要件并未得到满足。”〔18〕 “意志”要素在“Costar Group v. Loopnet 案”（以下简称Costar 案）中得到了应用。在该案中，用户向被告网站上传了原告享有版权的照片，原告认为被告应承担直接侵权责任。法院认为：“虽然《版权法》并不要求侵权者知道其实施的为侵权行为，或他的行为构成对版权的故意侵犯，但仍然要求一个人实施了‘行为’，该行为导致了侵权的发生。……本案中的网络服务提供者就像复印机的所有者一样，其客户自己操作复印机进行复制，按复制品数量支付标准费用。当客户进行了侵权复制时，复印机的所有者并不被认为是直接侵权者。类似地，一种能够自动响应用户指令的电子设备的所有者也不是直接侵权者。如果客户在复印机所有人不知情的情况下复印了侵权作品，《版权法》并不认定复印机所有人应作为直接侵权人承担责任。同样，当网络服务提供者的设备被用户用于实施版权侵权，而网络服务提供者并未参与时，其也不应作为直接侵权者承担责任。”〔19〕上述两段论述均成为审理Parker 案的两级法院认定制作“快照”不是复制“行为”的理由。但Netcom案及Costar 案与Parker 案的情况是完全不同的。前者涉及的是“网络接入”和“信息存储空间”服务提供者消极地向用户提供传输设备，并根据用户的指令被动地传输或存储用户上传的文件。两案中的服务提供者本身没有主动通过技术手段实施任何复制作品的行为。Netcom 案中，被告服务器

中临时性复制件的生成，是在用户发起传输过程之后，系统自动传递作品过程中在技术上不可避免的结果。而在Costar 案中，被告服务器中复制件的生成，也是系统自动接受用户上传作品的必然结果。在这种情况下，复制件的出现确实并非网络服务提供者“意志控制”的结果。将网络服务提供者比作复印机的所有者，将传输作品的用户比作按下复印机按钮的客户是正确的。与之形成鲜明对比的是，“快照”的形成与用户的行为毫无关系。在用户输入任何关键词进行搜索之前，搜索引擎的“网络机器人”或“网络蜘蛛”程序已经事先对互联网网页进行了扫描，并将无数网页存储至其服务器中。换言之，搜索引擎中出现“快照”，并非搜索引擎被动响应用户指令的结果，而是其主动通过技术手段复制网页（其中可能含有作品）导致的。在设置这种技术手段时，搜索引擎服务提供者主观上追求的结果正是形成互联网网页的复制件，其实施“复制行为”的“意志要素”显然已经具备。在Parker 案中，法院实际上是将“复制是否在意志控制之下”，与“复制是否通过技术手段自动完成”这两个不同的问题混为一谈。的确，“快照”是通过技术手段自动形成的，但这并不意味着搜索引擎服务提供者没有根据自己的意志，通过对软件的设计和运行实施复制。前文曾论述了“系统缓存避风港”并不适用于“快照”。但“系统缓存”与“快照”在技术上有一点是相同的———均“根据技术安排自动”（《条例》第21 条的用语）对其他网页进行复制和传播。如果立法者认为“根据技术安排自动完成”这一技术特征足以说明“系统缓存”的设置者没有进行复制的“意志因素”，没有实施“复制行为”，因而当然不构成侵权，那么又何必专门在《条例》中规定针对“系统缓存”的“避风港”呢？这一“避风港”的设立，反映了立法者的思路：既然“系统缓存”涉及未经许可复制和传播他人作品，就需要有相应的“限制与例外”使设置者免责。还需要强调的是：如上文所述，“系统缓存”涉及的复制，仅仅发生在信息从目标网站向用户的传输过程之中。用户也不可能脱离这一过程，在不输入或点击目标网站网址的情况下，从中转服务器的“系统缓存”中获得被复制的网页。与

“快照”相比，“系统缓存”涉及的复制与传播对目标网站权利人的影响要小得多，立法尚且对“系统缓存”规定了“限制与例外”，仅以“快照”系自动生成为由，认定搜索引擎没有实施复制行为，是缺乏说服力的。按照法院的理论，假如某视频网站“根据技术安排自动”将互联网中的所有视频文件均复制至其服务器，供用户点击下载或欣赏，也不构成侵权了。因为服务提供者完全可以辩称该过程由系统自动完成，“不具备意志要素”。这样的结论显然是难以成立的。此外，Parker 案中的原告只起诉Google 制作“网页快照”的行为侵权，并没有指称其提供“网页快照”构成侵权。〔20〕而事实是：Google 在搜索结果中设置了“网页快照”选项，使用户可以选择不点击来源网页的网址以访问来源网页，而是点击“网页快照”，直接从Google 服务器中调取被存储的网页。Google 的这一行为显然是在其“意志控制之下”的信息网络传播行为。即使认可Parker 案中法院对“复制”的分析，也难以使Google 提供“网页快照”供用户在线浏览或下载的行为免责。

（二）适用“默示许可”

在美国发生的一系列涉及“快照”的案例中，法院均认定搜索引擎设置和提供“快照”不构成侵权的原因之一，在于其获得了权利人的“默示许可”。在Field 案中，法院认为，当版权人的行为使他人合理地推定版权人同意其使用作品，就可以认定版权人给予了他人使用作品的默示许可。〔21〕如果一个网站不希望Google 对其网页提供“快照”，可以根据在互联网业界广为人知的Robots 协议，在其网站中加入简单的指令，这样Google 就不会再对该网页提供“快照”了，且Google 不可能去联系每一个互联网网站以获得提供“快照”的许可。法院认为：该案原告在知道这一事实的情况下，仍然不在其网站中加入禁止“快照”的指令，并且也清楚自己的不作为会被Google 解读为允许对其网页提供“快照”，原告的行为应被合理地解释为给予了Google 提供“快照”的许可。〔22〕法院还进一步提出：对于原告给予的“默示许可”，应适用“禁止反言”原则，即在Google 合理地信赖原告许可提供其网页的“快照”时，原告不得反悔。〔23〕同样，在案情类似的“Parker 诉Yahoo 案”中，〔24〕法院指出，由于原告没有使用Robots 协议设置禁止“快照”的指令，也没有向Yahoo 发出通知，原告应被认定给予Yahoo 以“快照”方式复制和展示其网页的默示许可。〔25〕在上诉案例中，法院的共同逻辑是：只要权利人不主动地在网络中根据Robots 协议设置禁止“快

照”的指令，就推定其许可包括Google、Yahoo 在内的搜索引擎对其网页提供“快照”。笔者认为：这一逻辑是值得讨论的。一般情况下，权利人在知晓他人可能或已经实施侵权行为之后，出于某种考虑，暂不采取警告或诉讼等积极行动加以制止，并不意味着权利人就此许可他人的相关行为。例如，作者知道数字作品在网络中会被大量转载，仍然在网络中发表作品并且没有声明“不得转载”，并不能被解释为作者“默示许可”其他网站进行转载。再如，美国的判例也已确认：专栏作者向报社投稿，只意味着许可以纸质报纸的形式刊登作品，并不意味着默示许可报社将作品收进电子数据库。〔26〕尽管目前报社将过去的报纸制成电子数据库是普遍的做法。时效制度也清楚地印证了这一结论。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28 条规定：“侵犯著作权的诉讼时效为两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算”。据此，假如权利人知道他人侵权后一直保持沉默，直至第5 年才提起诉讼。只要他人的行为仍在继续，法院不但应认定该行为构成侵权并判决其停止侵权行为，还应当根据后两年的使用情况，判决侵权人赔偿权利人损失。由此可见，单纯的沉默并不足以构成“默示许可”。而“Google 不可

能去联系每一个互联网网站以获得提供‘快照’的许可”并非认定“默示许可”的理由，否则任何未经许可大量提供电影和音乐下载的网站都可以“不可能去联系每一个权利人以获得许可”为由，主张没有表示反对的权利人给予了其使用作品的“默示许可”，从而免责。这显然是荒谬的。在法律有明确规定的情况下，当然可以认定“默示许可”。例如，《条例》第9 条规定：“为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。……自公告之日起满30 日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品。”如果权利人在法定期间没有提出异议，则可以认定权利人“默示许可”网络服务提供者按照公告的标准使用公告中列出的作品。但这是因为法律已经明确规定权利人的“沉默”将被视为许可，每一权利人都因法律的公布而被推定知晓这一后果。〔27〕在没有法律明确规定的情况下，某种约定俗成和广为认同的习惯并非不能成为认定“默示许可”的基础。但是，一种实践中的做法是否已经成为具有这种效力的“习惯”，在认定上必须十分谨慎，因为它

并不像法律那样具有法定约束力和推定公知的效力。Robots 协议的内容涉及搜索的各个方面，对于网站是否愿意被搜索引擎收录等与进行搜索密切相关的问题而言，可以根据互联网的特征认定其构成了有约束力的习惯。因为互联网的本质就是互联互通，链接则是实现互联互通的基本手段，这是参与互联网活动的人能够形成的共识。如果网站不根据Robots 协议设置禁止设链的指令，则可以认定其许可搜索引擎设置链接。但提供“快照”却并非实现互联互通的基本手段。作者虽然一般都能认识到网站会被搜索引擎找到，同时也希望被搜索引擎所收录，但却不一定都知道其网页还会被设置“快照”并直接在搜索引擎的服务器中提供。更何况链接本身并不涉及“复制”和“信息网络传播”等利用作品的行为，不受“复制权”和“信息网络传播权”的控制。〔28〕而提供“快照”，则是一种“信息网络传播”行为，其对权利人利益的影响远大于单纯的设链。因此，不能轻易认定搜索引擎提供“快照”的行为获得了广泛认同。美国法院在上述案例中对提供“快照”的行为适用“默示许可”理论的做法，不应被我国法院所借鉴。

（三）适用“合理使用”或“限制与例外”

在认定制作与提供“快照”构成复制与信息网络传播行为，而且又无法适用“系统缓存避风港”的情况下，使该行为免责的最佳法律依据，应是其符合“合理使用”或“限制与例外”的条件。但由于立法的规定不同，各国法院得出的结论并不相同。

1.适用“合理使用”

美国《版权法》第107 条列举了供法院判断某一未经许可使用作品的行为是否侵权的四个因素。法院可根据这一灵活、开放的标准，运用自由裁量权在个案中进行认定。这一制度被称为“合理使用”。〔29〕在这四个因素中，第一个因素“使用的目的和性质”和第四个因素“使用对于原作潜在市场或价值的影响”最为重要。根据第一个因素，法官应当考虑对作品的使用是否为“转换性使用”。如果被告单纯再现和利用原作品的价值和美感，则很难认定为合理使用。如果被告对作品的使用导致作品的功能发生了转换，实现了新的目的或功能，则可能被认定为合理使用。〔30〕根据第四个因素，如果被告对作品的使用会导致原告作品的市场被替代，则很难认定合理使用。第一个因素和第四个因素之间也存在内在联系：对作品的使用越具有“转换性”，替代作品市场的可能性也越小。〔31〕Google 和百度等搜索引擎提供的“网页快照”是可以构成“转换性使用”的：“网页快照”的功能不是简单地再现网页中的作品，而是在被链网站因网络堵塞或网站服务器临时关闭而无法被访问时，使用