搜索引擎提供“快照”服务的著作权侵权问题研究

户得以了解该网站中曾经存在的信息。如果网页能够被正常访问，绝大多数用户是不会去点击“网页快照”选项的。在Field 案中，法院认为“网页快照”属于对作品的“转换性使用”，并同时提出了网页快照构成“转换性使用”的另外几点理由。首先，“网页快照”能够使用户发现被链网页在内容上作出的改动。因为被链网页更新之后，“网页快照”中存储的网页还是保持原样，可以使用户进行对比，发现其中差异。例如，当时正逢美国总统选举，每位候选人都不时在其网站中向公众作出许诺，但其许诺可能根据公众的反应不断发生变化。“网页快照”功能可以使研究者通过对比更新后的网页和“网页快照”中临时存储的旧网页来发现其中的差异。其次，通过网页快照中以高亮形式出现的关键词（“关键词”就是用户在

搜索框中输入的搜索词），用户可以很方便地查找相关信息。这一功能是原始网页所无法实现的。〔32〕同时，只要设置合理，“网页快照”也不会代替用户对原告网站中作品的访问，而只是起到补充作用。目前，“网页快照”中的网页都只有文字信息，而没有图片或视频，这就确保了那些想欣赏图片或视频的用户去访问目标网站。在Field 案中，法院认为，Google 的程序设计确保了对“网页快照”的访问不能代替对原始网页的访问。Google 一方面在所有“网页快照”中都清楚地向用户说明：现在用户正在查看的网页是“网页快照”，并非原始网页，而原始网页可能已经更新；另一方面清楚地标示了原始网页的网址和链接，使用户可以方便地访问原始网页。同时，Google 的搜索协议使其他网站能够通过在网页中加入简单的指令，阻止Google 对其设置“网页快照”。法院指出，上百亿网站选择允许Google

设置“网页快照”，说明他们均没有将“网页快照”视为自己网页的替代品，也即“网页快照”并不会影响网站中作品的潜在市场价值。〔33〕在美国的“Kelly 诉Arriba 案”（以下简称Kelly 案）和“Perfect 10 诉Google 案”（以下简称Perfect10 案）中，法院均以类似的理由认定：图片搜索引擎未经许可对图片或照片制作和提供“缩略图”的行为构成合理使用。在Kelly 案中，法院指出“缩略图”具有“转换性”：“微缩图是尺寸极减、分辨率极低的图片，这些图片与Kelly 的原始图片相比，发挥的是完全不同的作用。Kelly 的图片是旨在传达美感并使观众感受美感的艺术作品，它的图片被用来以美学的方式描绘美国西部的风景。Arriba 公司对Kelly 公司图片以缩略图方式进行的使用与任何美学的目的都关。……事实上，用户都不可能放大图片并出于美学的目的而使用，因为与原始图片相比，缩略图的分辨率太低，任何放大都会导致清晰度大幅降低，从而使图片不适合用以展示。……Arriba使用缩略图的目的与Kelly不同———是为了提高对网络信息的获取，而不是去表现艺术。另外，不太有人会为了示例或美学目的而使用Arriba 的缩略图，因为把缩略图放大就会牺牲图片的清晰度。由于Arriba（缩略图）的用途不能取代Kelly（原尺寸）图片的用途，而是用于不同的目的，所以Arriba 的使用具有转换性。”〔34〕在Perfect 10 案中，法院同样认为：原图片是为了起到娱乐或美学等作用而创作的，而搜索引擎的“缩略图”将这种作用转换成了将用户指引至信息源的手段。〔35〕制作和展示“缩略图”的目的就是快速有效地将搜索结果以视觉画面的方式展示给Google 图片搜索的用户，因此“缩略图”具有高度的“转换性”。〔36〕在两个案件中，法院均认为“缩略图”不会替代原图的市场。在Kelly 案中，法院指出：“缩略图不会成为那些全尺寸图片的替代品，因为缩略图在被放大时会丧失清晰度。如果一位用户想要查看或是下载高质量的图片，其将不得不访问Kelly 的原始网站，并下载原始分辨率的图片。”〔37〕在Perfect 10 案中，二审法院也认为，由于“缩略图”对全尺寸照片而言不具有替代性，因此其不会损害摄影师出售或许可使用全尺寸照片的能力。〔38〕

由此可见，创建和展示“缩略图”的目的并非单纯地原样再现图片或照片的美感，而是使用户大致了解原图片或照片的内容，以确定是否前往其所在网站加以观看，因此具有高度“转换性”。同时，由于“缩略图”的分辨率和清晰度与原尺寸图片或照片相比大幅降低，无法取代原尺寸图片或照片，希望欣赏原尺寸图片或照片的用户仍然需要通过点击“缩略图”以进入其所在网站。这使得“缩略图”与原尺寸图片或照片不存在竞争关系，不会起到市场替代的作用，因此可以构成合理使用。

2.适用“限制与例外”

相比而言，“快照”是否构成侵权的问题在大陆法系国家要复杂得多。这是因为大陆法系国家著作权法一般不存在美国《版权法》那种开放式的，用于在具体案件中判断特定行为是否侵权的灵活标准。相反，大陆法系国家著作权法中穷尽式地一一列举了那些不构成侵权的行为，并称之为“对权利的限制与例外”，同时又不存在用于“兜底”的“其他限制与例外”。虽然许多欧洲国家也在其立法中写入了“三步检验标准”，但其作用实际上是“对限制的再限制”。换言之，即使“限制与例外”条款中已经允许一种未经许可使用的行为，但如果该行为无法通过“三步检验标准”，仍然属于侵权行为。这就意味着在大陆法系国家，一种未经许可使用作品的特定行为，只有属于著作权法明文规定的“限制与例外”情形才不构成侵权，反之则构成侵权。正是在这样的背景下，大陆法系国家陆续出现了认定搜索引擎提供“快照”构成侵权的判例。德国发生的Google 案与前文所述的Perfect10 案非常相似，其焦点问题都在于Google 未经许可制作和提供图片的“缩略图”是否侵权。德国汉堡地方法院在判决书中几乎将所有可能适用的“限制与例外”，如“临时复制例外”、“私人复制例外”、“示例例外”和“引用例外”都作了分析，甚至讨论了德国宪法中公民获取信息的基本权利。但结论是没有任何一个条文能够使“缩略图快照”这种未经许可的复制和传播行为免责，因此法院认定Google 侵权。值得注意的是：法院承认，搜索引擎对于用户在网络

中查找信息十分重要，而该判决会使图片搜索在整体上受到影响，但法院主张应由立法者通过制定新的法定例外来解决这一问题。〔39〕在比利时发生的“Copiepresse 诉Google 案”涉及另一种类型的“快照”。Google 在其“新闻搜索”服务中，不但将互联网中新闻的标题以链接形式提供，还在个别标题之下提供了新闻的前几行文字。这几行文字确实是由Google 从其他网站复制而来的，因此也是一种形式的“快照”，比利时报业集团起

诉Google 侵犯其对标题和前几行文字的著作权。比利时布鲁塞尔初审法院认为：新闻的前几行文字也可构成作品。Google 试图将自己的行为归入比利时《著作权法》的“合理引用”，但法院认为，“引用”必须出于“为评论目的”，而要构成“为评论目的”，引用者必须增添自己的评论内容，而不能仅仅将他人的作品片断加以汇集，Google 显然不符合这一条件。由于比利时《著作权法》中再无可使Google 免责的其他“限制与例外”，Google 败诉。〔40〕

但是，在同为大陆法系国家的西班牙，法院却摒弃了根据法定“限制与例外”判断特定使用行为是否侵权的传统，而采用接近于美国“合理使用”的方法认定特定提供“快照”的行为不侵权。在涉及“网页快照”的Google 案中，巴塞罗那上诉法院在说明现行立法中的各种“限制与例外”均不能直接适用于“快照”之后，转而提出“三步检验标准”可被用于对个案的分析。并据此认为Google 提供“网页快照”是一种“被社会所容忍”的作品使用行为，不会对网页中作品权利人的利益产生实质损害，因此Google 不构成侵权。〔41〕如上所述，“三步检验标准”在大陆法系国家一般被认为是对著作权法中现有“限制与例外”的再限制，即一种未经许可使用作品的行为只有首先出现在《著作权法》规定的“限制与例外”之中，才谈得上其是否能通过“三步检验标准”。而西班牙法院则创造性地直接将它作为判断

特定行为是否侵权的灵活标准，从而实现了允许特定“快照”生存的结果。

三、对我国现有判例的分析

目前，在我国司法实践中已出现了涉及“网页快照”、“缩略图快照”和“歌词快照”的案例。前文提及，我国法院在这些案例中已正确地认识到了“避风港”针对的“系统缓存”和“快照”存在本质区别，因此认定“系统缓存避风港”不能适用于“快照”。但是，“快照”毕竟涉及未经许可地复制和提供其他网页中的作品，要认定这种行为不侵权，必须有法律上的依据。而我国《著作权法》采用的是大陆法系国家的“限制与例外”立法模式，即在第22 条穷尽式地列举了不构成侵权的情形，其中无一种可以适用于“快照”，这就给法院带来了极大的困难。

（一）王路诉雅虎案

在我国首例涉及“快照”的诉讼———“王路诉雅虎案”中，原告王路撰写的三篇文章出现在了雅虎的“网页快照”之中，王路起诉雅虎侵权。一审法院认定雅虎制作并提供“快照”的行为不侵权，并从两个层次对此进行了分析。首先是“被告提供网页快照服务的行为是否具有过错”。法院认为：“从网页快照的内容来看，其来源于上载网页的原网站，并受控于原网站，搜索引擎对网页快照的内容是否具有合法性并无预见性和识别性；从网页快照的产生方式来看，搜索引擎根据技术安排自动对互联网中所有未被禁止快照的网页设置快照，对搜索引擎而言，其并不知晓为哪些网站的哪些网页设置了快照。本案中，在原告提起诉讼之前被告并不知晓其为载有涉案作品的网页设置了快照，亦不知晓涉案网页快照的容。……因此，被告提供网页快照服务并没有侵犯原告著作权的主观过错。”〔42〕笔者赞同该案的判决结果，但判决理由值得讨论。判决书中“搜索引擎对网页快照的内容是否具有合法性并无预见性和识别性”的用语，曾多次出现在与链接有关的著作权侵权纠纷判决书中。〔43〕在

“七大唱片公司诉百度案”和“泛亚诉百度案”等涉及链接的侵权纠纷中，法院确实需要认定链接提供者是否能够“预见和识别”被链内容的合法性，也即其是否明知或应知被链的内容侵权。但这是因为《条例》第23 条明确规定：“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”。而“王路诉雅虎”并不涉及链接问题，该案中，雅虎直接将含有作品的网页复制至其服务器并向公众提供。换言之，“七大唱片公司诉百度案”仅涉及间接侵权问题，而“王路诉雅虎”涉及的却是直接侵权问题。而《条例》并没有将“明知或应知”被直接复制并传播的内容侵权作为复制并传播者承担侵权责任的要件。相反，《条例》第2 条规定：“除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”这就意味着未经许可以包括“快照”在内的任何方式将作品通过信息网络向公众提供，应当经过权利人许可。其中的“但书”只有“法律、行政法规另有规定”一种，也即未经许可的传播行为属于立法中的“限制与例外”。如果“快照”不属于“限制与例外”，仅分析“快照”的设置者不知道被“快照”（即被直接复制和传播）的内容侵权，是不符合法律规定的。

至于“搜索引擎根据技术安排自动对互联网中所有未被禁止快照的网页设置快照，……其并不知晓为哪些网站的哪些网页设置了快照，……不知晓其为载有涉案作品的网页设置了快照，亦不知晓涉案网页快照的内容”，也不能成为免责理由。上文指出：“复制是否在意志控制之下”与“复制是否通过技术手段自动完成”不是同一概念。“快照”是搜索引擎服务提供者根据自己的意志事先决定制作的，至于这一过程是经过人工还是根据技术安排自动完成的，均不影响认定服务提供者实施了“复制行为”。无论其是否知晓具体有哪些网页被“快照”，以及这些网页中是否存在涉案作品，其制作和提供“快照”的行为都构成对网页中作品的复制和信息网络传播。在“王路诉雅虎案”中，一审法院第二层次的分析涉及两个问题。一是“被告提供涉案网页快照是否已经超过合理期限”，二是“被告在原告主张权利后是否履行了其应尽的义务”。法院认为：“搜索引擎预先设计有计算机程序，它不断跟踪原网站网页的变化情况，一旦发现原网站修改、删除或者屏蔽了某网页，搜索引擎可根据技术安排自动修改、删除或者屏蔽相应的网页快照。由于互联网中的网页不计其数，网页快照和与之对应的原网页的内容因技术原因无法达到绝对同步，但两者间的刷新延时应在一个合理期限内。如果原网站中的某网页已被修改、删除或屏蔽多时，而搜索引擎怠于保持与原网站的同步，仍在提供该网页的快照，则网页快照已失去了其合理存在的基础……对于搜索引擎而言，在收到著作权人或原网站的通知后，有义务删除或屏蔽网页快照链接。”〔44〕笔者完全赞同该结论，即搜索引擎应当采用适当的技术对“快照”进行更新，不应在原网页已被删除或更改的情况下长期保留原始“快照”，以及搜索引擎在收到通知后应及时删除或屏蔽“快照”。