搜索引擎提供“快照”服务的著作权侵权问题研究

（二）“闻晓阳诉雅虎”案

在涉及“缩略图快照”的“闻晓阳诉雅虎案”中，原告拍摄的一张照片被雅虎制成了“缩略图”，用户既可以在点击“缩略图”之后，进入来源网站调取原尺寸大照片下载，也可以直接从雅虎下载该“缩略图”。原告起诉雅虎的“缩略图”侵犯其复制权和信息网络传播权。〔45〕对此，雅虎明确承认，其“利用蜘蛛程序从互联网上自动搜索到含有图片信息的网页……并自动生成一个缩略图，……当用户输入搜索指令后，系统自动……将缩略图显示于结果页面中……上述缩略图是由程序自动生成的，并临时存储在我公司的服务器上”。〔46〕一审法院对此认为：“产生缩略图的目的不在于复制、编辑照片，而在于向网络用户提供搜索。涉

案反映的缩略图的方式符合图片搜索目的，也最方便网络用户选择搜索结果。故图片搜索所形成的涉案缩略图仅仅是搜索结果的一种表现方式，并未改变其是搜索引擎搜索技术的本质。”〔47〕这与美国法院在Perfect 10 案中的结论———“制作和展示缩略图的目的就是快速有效地将搜索结果以视觉画面的方式展示给Google 图片搜索的用户”如出一辙。〔48〕但是，Perfect 10 案判决的结论是建立在对美国《版权法》107 条中规定的四个“合理使用”考虑因素进行逐一分析的基础之上的，而“缩略图是搜索结果的表现方式”实际上并非认定未经许可地复制和传播摄影作品不侵权的理由，否则会显得说服力不足。试举一例：如果“百度MP3”搜索引擎不是对其他网站中的MP3 歌曲提供深层链接，而是直接将全部歌曲原样复制至自己的服务器中，供用户搜索出结果后直接欣赏（试听），则该行为当然构成侵权。百度不可能以“复制歌曲并提供试听仅仅是音频搜索结果的一种表现方式”为由主张免责。“缩略图”与上述假想例之间的区别在于：两种情况下的复制和传播“转换性”不同，对权利人的影响也不同。本案法院提及“产生缩略图的目的不在于复制、编辑照片，而在于向网络用户提供搜索。涉案反映的缩略图的方式符合图片搜索目的”，实际上已暗示了“缩略图”的作用仅在于让用户大致了解原摄影作品的内容，因此具有转换性，也不会替代原摄影作品的市场。在二审中，法院则认为：“在搜索照片过程中所形成的涉案照片的缩略图，是为实现照片搜索的特定目的，方便网络用户选择搜索结果的具体方式，不是对涉案照片的复制，闻晓阳目前证据也不能证明阿里巴巴公司网站上存储有缩略图库。”〔49〕由于二审法院否认制作“缩略图”属于复制行为，当然也不会认定提供“缩略图”属于信息网络传播行为。但本案中雅虎明确承认“缩略图……临时存储在我公司的服务器上”，而且“缩略图”与原网

站中的摄影作品相比，虽然尺寸和分辨率都大为缩小，但无疑仍然构成摄影作品的复制件，因此二审法院有关“缩略图不是对涉案作品的复制”的判断似难以成立。

（三）“泛亚诉百度”案和“音著协诉百度”案

“泛亚诉百度案”和“音著协诉百度案”均涉及所谓“歌词快照”，即服务提供者通过搜索技术，将其他网站中的歌词完整地提取出来，复制到自己的服务器中直接向公众提供。〔50〕上文提及，法院并不认可对提供“歌词快照”的行为可根据《条例》第21 条免责，因此法院均将分析的重点放在了“歌词快照”对歌词权利人的影响上。在2008 年底判决的“泛亚诉百度案”中，法院指出：“即使被告后来更改百度网站页面使其显示了全部的歌词“快照”文本文件及其对应的最初提供歌词的第三方网站的网络地址，但是，由于被告将歌词全文置于歌词出处之前，大多数用户在一般情况下仍然会首先选择在百度网站页面上而不是点击最初提供歌词的第三方网站的网址去获得歌词。因此，歌词“快照”显示方式上的变化，并没有改变用户直接从百度网站页面获取歌词的方式，其完全起到了替代第三方网站提供歌词的作用。……关键在于，被告所提供的“快照”……客观上起到了让用户直接从其服务器上获取歌词的作用，足以影响提供歌词的第三方的市场利益。”〔51〕在2010 年初判决的“音著协诉百度案”中，法院指出：“由于歌词这种表达形式具有内容较为简短的特点，使得一般情况下只能显示来源网站部分内容的快照显示了歌词作品的全部内容。所以，虽

然被告提供了部分来源网站的网络地址，且上述内容最初可能确实来源于第三方网站，但由于被告在其快照等页面提供了歌词的全部内容，使得大多数用户在一般情况下无需再行选择点击来源网站的网址以获得歌词，即无论其是否提供来源网站的信息，用户可直接从百度网站页面获取全部歌词信息。百度网的上述操作方式已经实际起到了替代来源网站提供歌词的作用，被告所称的搜索已经失去其提供信息索引和来源的基本特征，客观上起到了让用户直接从其服务器上获取歌词的作用。因此，被告以其所称快照方式提供歌词的行为，并非合理使用范围内的搜索引擎服务。”〔52〕虽然两案判决的具体用语稍有差别，但逻辑是高度一致的：由于用户能够在百度的搜索结果中看到完整的歌词内容，无需再去访问来源网站，因此百度的“歌词快照”完全替代了来源网站的歌词内容。这种复制和传播歌词的行为，会对来源网站的利益造成极大负面影响。需要指出的是，法院的分析与前文所述“合理使用”中的“转换性使用”和“市场替代”因素是吻合的：所谓的“歌词快照”与为了帮助用户在网络堵塞时了解目标网站内容的“网页快照”，以及与为了使用户大致了解目标网站图片内容的“缩略图快照”均有实质性区别。全部复制歌词并直接向公众提供并非对歌词的“转换性使用”，它的后果是代替来源网站向用户提供歌词，从而掠夺了来源网站本应获得的访问量，挤占了其原有市场。“音著协诉百度案”的判决书还直接点出了这种对作品的使用“并非合理使用范围内的搜索引擎服务”，实际上承认了法院应用“合理使用”这一开放性灵活标准来认定“快照”的合法性。

四、在我国判断“快照”合法性的思路

在我国，由于《条例》规定的“系统缓存避风港”不适用于“快照”，因此必须以合理的标准判断“快照”的合法性。前文指出：无论是不将制作“快照”视为复制行为，还是对“快照”适用“默示许可”理论都是不足取的，因此只能以“合理使用”或“限制与例外”的思路分析其合法性。需要指出的是，我国《著作权法》及《条例》与大陆法系国家的立法类似，采用的是穷尽式列举“限制与例外”的体例。我国《著作权法实施条例》第21 条规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”该条虽然体现了“三步检验标准”的精神，但适用此条的前提是“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的”，“著作权法的有关规定”显然是指《著作权法》中已经明文列出的“限制与例外”条款。因此，该条是对“限制与例外”条款在适用范围上的限制，而没有

提供一个开放式的新标准。如果认为只要在《著作权法》和相关条例中没有将一种未经许可使用作品的行为列入“限制与例外”，该行为就构成侵权，则我国法院应借鉴上述德国与比利时Google 案的判决，认定搜索引擎制作与提供“快照”的行为构成侵权。但这一方法对我国而言是不适当的，它不仅会导致我国在网络环境中对著作权的保护水平超越美国（前文指出：美国在Field 案、Kelly 案和Perfect 10 案中均认定涉案的“快照”构成合理使用），还将在法律上宣布“快照”的死刑。同时，“王路诉雅虎案”和“闻晓阳诉雅虎案”的判决也会因此无法成立。这样的结果既不符合我国作为发展中国家的现实国情，也与促进网络搜索健康发展的政策相抵触。因此，笔者主张：对于“快照”问题，法院应当借鉴美国认定“合理使用”的一般原则，在个案中考虑搜索引擎设置和提供“快照”的方式是否会对被“快照”作品的正常利用以及权利人的利益产生不合理的影响。其中“快照”是否与来源网站产生直接竞争，从而导致大量用户不再访问来源网站，以及“快照”的更新是否过于滞后，从而导致来源网站将原始内容删除后很长时间，用户仍然能够通过“快照”获得原始内容，应当是最为重要的考虑因素。西班牙法院在Google 案中也以“三步检验标准”的开放式原则为依据进行个案判断，而不拘泥于立法中穷尽式列举的“限制与例外”，这一做法可供我国

法院借鉴，“泛亚诉百度案”和“音著协诉百度案”也采用了这一思路。因此，“快照”问题在我国的出现，也可以给《著作权法》的修订带来启示：立法者穷尽式地规定各种“限制与例外”的本意在于避免法律的不确定性，但在一个技术飞速发展的时代，过分追求立法的

确定性反而会导致立法的僵化，无法适应现实的需要。修订《著作权法》时，在尽可能地列举各种“限制与例外”之后，可考虑借鉴美国《版权法》第107 条，增加一个开放性的标准，以供法院在个案中判断特定未经许可使用作品的行为是否侵权。

注释：

〔1〕在业界，“快照”作动词时指对网页或其中特定内容进行存储的过程，作名词时则指通过这一过程被存储的内容。

〔2〕在搜索引擎对其他网站中的特定内容提供“深层链接”的情况下，用户点击链接之后，可以在不离开搜索引擎页面的情况下获取被链接的内容，但该内容仍然是来自于被链接网站的服务器，而不是来自于搜索引擎的服务器。

〔3〕泛亚曾基于不同的事实两次起诉百度，北京市高级人民法院分别于2007 年和2008 年作出判决，此处提及的是第二次诉讼。

〔4〕北京市高级人民法院民事判决书（2007）高民初字第1201 号。

〔5〕Blake A. Field v. Google, 412 F. Supp. 2d 1106, at 1123—1125（D. Nev. 2006

〔6〕17 USC 512（b）（1）（B）.

〔7〕House Report 105—551, Part 2, 105th Congress, 2nd Session, p.52，Senate Report 105—190, 105th Congress, 2nd Session p. 42.

〔8〕EU Directive on Electronic Commerce, Article 13.1.

〔9〕17 USC 512（b）（2）.

〔10〕House Report 105—551, Part 2, 105th Congress, 2nd Session, p.51，Senate Report 105—190, 105th Congress, 2nd Session p. 42.