关于知识产权本体、主体与客体的重新认识——以财产所有权为比较研究对象
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：吴汉东 时间：2009-02-21 阅读数:
2页。 ）日本民法奉行“物必有体”的原则，所谓无形财产概指知识产物或智力成果，它们与物（有体物）相对应而存在，分别成为无形财产权（或知识产权）与一般财产所有权的客体。但是，无形财产在法国与英国却有着完全不同的理解。法国民法继承了罗马法关于物的分类理论，无体物即无形财产，特指除所有权以外的财产权利。法国学者认为，“无形财产是一种非物质财富。例如，知识产权为无形财产，而知识产权不是直接针对物质资料，故其属于非物质财富”。（注：参见尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第51－53页。）法国民法意义上的无形财产，具体包括权利人就营业资产、顾客、营业所、作品、发明专利、工业设计、商标、商业名称以及现代社会的商业信息等所享有的权利。英国法上没有物的概念，不存在有体物与无体物的分类，其无形财产的归类标准，一是须为区别于实物动产的无体物，二是须为象征财产利益的抽象物。在其无形财产所包括的范围中，既有债权、知识产权等权利（法国民法意义上的无体物），又有债券、股票等有价证券（现代民法理论将其称为特殊种类物（注：参见佟柔主编：《民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第203页。）； 也有兼具人身与财产内容的商誉（有学者认为商誉是归属于无形财产权的资信权之客体（注：参见吴汉东：《关于无形财产权若干理论问题的研究》，载《法学研究》1995年第3 期。））。上述情况表明，无形财产在不同国家有着不同的理解，或指智力创造性成果（如日本），或指特定财产权利（如法国），或泛指一切具有财产意义之抽象物（如英国）。因此，将无形财产概括为知识产权的客体，尚未在世界范围内形成共识。
笔者与其他一些学者曾极力主张建立“知识产品”的理论范畴，即把知识产权的客体概括为“知识产品”。（注：参见吴汉东、闵锋编著：《知识产权法概论》，中国政法大学出版社1987年版，第34页；钱明星著：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第26页；张和生著：《知识经济学》，辽宁人民出版社1992年版，第294页。）其实， 关于知识产品这一专门术语已有国外学者作出类似表述，“知识产权”概念的倡导者、比利时法学家皮卡第曾将知识产权称之为“使用知识产品的权利”，（注：（苏）E·A·鲍加特赫等著：《资本主义国家和发展中国家的专利法》，载《国外专利法介绍》，知识出版社1980年版，第12页。）知识产品是概括知识产权各种客体的集合概念。传统教科书曾笼统地将知识产权的保护对象说成是智力创造性成果。已有许多学者指出这一表述的不足，他们认为，知识产权的客体应分为两类：一类是智力成果，另一类是经营标记。（注：参见刘春田主编：《知识产权教程》，人民大学出版社1995年版，第1页； 吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社1998年版，第1页。 ）考虑到现代社会无形财产的发展状况，笔者建议建立一个大于传统知识产权客体范围的无形财产体系。为此，我们将知识产品具体地分为三类：一是创造性成果，包括作品及其传播媒介、工业技术；二是经营性标记；三是经营性资信。第一类发生于科学技术及文化领域，第二、三类产生于工商经营领域。现分别述之：
作品及其传播媒介，泛指文学艺术领域中以不同表现形式出现并且具有原创性的智力成果（著作权客体），以及在传播作品过程中产生的与原创作品有关联的各种产品、物品或其他传播媒介（邻接权客体）。作为著作权客体的作品，可以概括地分为文学作品、艺术作品和科学作品；作为邻接权客体的传播媒介，主要包括艺术表演、音像录制品、广播节目。
工业技术，一般是指在工业、农业、商业等产业领域中能够物化于物质载体上的知识和技能。它是根据科学原理和生产实践经验而发展形成的工艺操作方法与技能，以及与这些方法和技能相适应的生产工具和其他物质设施。在法律上，工业技术可以表现为取得工业产权的各类专利技术，也可以表现为取得其他知识产权的技术秘密以及受到新型知识产权即工业版权保护的工业产品。
工业标志，一般是指在工业、农业、商业等产业领域中能够标示产品来源和厂家特定人格的区别标记。包括商标、商号、产地名称等在内的工业标记，是人们生活中所见最多的标志。工业标志能在多种场合使用，不但可以注明商品或及包装材料上，还能使用于多种宣传媒介的制作。（注：参见吴汉东主编：《工业产权法的理论与实践》，中国政法大学出版社1989年版，第6页。 ）工业标志作为工业产权和其他知识产权的客体，是企业重要的无形财产。
经营性资信，泛指工商企业在经营活动中所具有的经营资格、经营优势以及在社会上所获得的商业信誉，包括特许专营资格、特许交易资格、信用以及商誉等。从经营性资信的构成来讲，其内在因素是主体的经营能力。经营能力是一个很广泛的概念，包括经济状况、生产能力、产品质量、市场占有份额等，（注：参见杨立新著：《人身权法论》，中国检察出版社出版，第638页。 ）这种经营能力形成了特定主体高于同行业一般企业获利水平的超额盈利能力；其外在因素表现在两个方面，或是来自于某一组织或机关授予的资格，或是来自于社会公众给予的评价和信赖。该类权利客体所涉及的资格、能力与信誉，包含明显的财产利益因素，但也有精神利益的内容。与文学艺术作品、工业技术、工业标记不同，经营性资信的财产价值尚未完全为人们所认识，相关立法保护显见不足。正因为如此，有学者将此类客体称之为正在开发中的无形财产。（注：参见曾世雄著：《民法总则之现在与未来》，台湾三民书局1983年版，第137页。）
笔者与其他一些学者曾极力主张建立“知识产品”的理论范畴，即把知识产权的客体概括为“知识产品”。（注：参见吴汉东、闵锋编著：《知识产权法概论》，中国政法大学出版社1987年版，第34页；钱明星著：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第26页；张和生著：《知识经济学》，辽宁人民出版社1992年版，第294页。）其实， 关于知识产品这一专门术语已有国外学者作出类似表述，“知识产权”概念的倡导者、比利时法学家皮卡第曾将知识产权称之为“使用知识产品的权利”，（注：（苏）E·A·鲍加特赫等著：《资本主义国家和发展中国家的专利法》，载《国外专利法介绍》，知识出版社1980年版，第12页。）知识产品是概括知识产权各种客体的集合概念。传统教科书曾笼统地将知识产权的保护对象说成是智力创造性成果。已有许多学者指出这一表述的不足，他们认为，知识产权的客体应分为两类：一类是智力成果，另一类是经营标记。（注：参见刘春田主编：《知识产权教程》，人民大学出版社1995年版，第1页； 吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社1998年版，第1页。 ）考虑到现代社会无形财产的发展状况，笔者建议建立一个大于传统知识产权客体范围的无形财产体系。为此，我们将知识产品具体地分为三类：一是创造性成果，包括作品及其传播媒介、工业技术；二是经营性标记；三是经营性资信。第一类发生于科学技术及文化领域，第二、三类产生于工商经营领域。现分别述之：
作品及其传播媒介，泛指文学艺术领域中以不同表现形式出现并且具有原创性的智力成果（著作权客体），以及在传播作品过程中产生的与原创作品有关联的各种产品、物品或其他传播媒介（邻接权客体）。作为著作权客体的作品，可以概括地分为文学作品、艺术作品和科学作品；作为邻接权客体的传播媒介，主要包括艺术表演、音像录制品、广播节目。
工业技术，一般是指在工业、农业、商业等产业领域中能够物化于物质载体上的知识和技能。它是根据科学原理和生产实践经验而发展形成的工艺操作方法与技能，以及与这些方法和技能相适应的生产工具和其他物质设施。在法律上，工业技术可以表现为取得工业产权的各类专利技术，也可以表现为取得其他知识产权的技术秘密以及受到新型知识产权即工业版权保护的工业产品。
工业标志，一般是指在工业、农业、商业等产业领域中能够标示产品来源和厂家特定人格的区别标记。包括商标、商号、产地名称等在内的工业标记，是人们生活中所见最多的标志。工业标志能在多种场合使用，不但可以注明商品或及包装材料上，还能使用于多种宣传媒介的制作。（注：参见吴汉东主编：《工业产权法的理论与实践》，中国政法大学出版社1989年版，第6页。 ）工业标志作为工业产权和其他知识产权的客体，是企业重要的无形财产。
经营性资信，泛指工商企业在经营活动中所具有的经营资格、经营优势以及在社会上所获得的商业信誉，包括特许专营资格、特许交易资格、信用以及商誉等。从经营性资信的构成来讲，其内在因素是主体的经营能力。经营能力是一个很广泛的概念，包括经济状况、生产能力、产品质量、市场占有份额等，（注：参见杨立新著：《人身权法论》，中国检察出版社出版，第638页。 ）这种经营能力形成了特定主体高于同行业一般企业获利水平的超额盈利能力；其外在因素表现在两个方面，或是来自于某一组织或机关授予的资格，或是来自于社会公众给予的评价和信赖。该类权利客体所涉及的资格、能力与信誉，包含明显的财产利益因素，但也有精神利益的内容。与文学艺术作品、工业技术、工业标记不同，经营性资信的财产价值尚未完全为人们所认识，相关立法保护显见不足。正因为如此，有学者将此类客体称之为正在开发中的无形财产。（注：参见曾世雄著：《民法总则之现在与未来》，台湾三民书局1983年版，第137页。）
《法学评论》2000年第5期
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- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
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