知识产权法中公有领域的保护

的童话及“彼得兔”文学形象已进入了公有领域，任何公众均可以以复制、发行、表演、广播、翻译、改编等方式对作品进行财产性利用。因此，中国社会科学出版社有权出版波特创作的作品，即以复制、发行等方式来使用“彼得兔”文字及图形。尽管沃恩公司注册了“彼得兔”文字及图形商标，但中国社会科学出版社的出版行为属于利用作品的方式，而不属于对商标的利用。这是因为商标的作用在于区别商品的来源和出处，判断是否构成商标侵权需要看消费者是否对商品的来源产生了混淆。在本案中，读者能够清楚地判断《彼得兔的故事》等作品是由中国社会科学出版社出版，而非沃恩公司出版，未发生对商品来源的混淆，而且中国社会科学出版社也未将“彼得兔”文字及图形作为商标来使用，因此该出版社的行为不构成商标侵权行为。

　 其二，广播组织通过反复广播已进入公有领域的作品来延长其邻接权的保护期。作品的著作权保护期届满后，它们将进入社会公有领域。广播组织则反复广播这些作品并主张对广播节目的邻接权，从而在事实上取得了对作品的专有权利。“他们继续成为权利人，尽管获得这种保护不需要原创性或实质性投资。这对于版权和言论自由之间关系错综复杂的言论自由安全阀是一个挑战。”[13]从本质上讲，广播组织实际上是将原本应当进入公有领域的作品又重新纳入了私有领域。

　 其三，专利权人通过重复申请专利来延长其发明的保护期限。例如，1991年2月7日，舒某向中国国家专利局提出了一项实用新型专利申请，1992年2月26日被授予专利权，该专利权于1999年2月8日因权利期限届满而终止。1992年2月22日，舒某提出了另一项发明专利申请，1999年10月13日被公告授权。[14]在本案中，舒某的实用新型专利权的保护期限已届满，该专利技术进入了社会公有领域，任何人均有权自由使用。可是，舒某为了规避法律的规定，故意就相同的主题申请了发明专利并希望能对同一发明既享有实用新型专利权，又享有发明专利权，从而达到延长技术保护期限的目的。在本案中，该发明专利于1999年10月13日被公告授权，这相当于对进入公有领域的技术又赋予了专利权，在法律性质上属于重复授权，违反了《专利法实施细则》中“同样的发明创造只能被授予一项专利”的规定。

　 （二）权利人滥用其知识产权来妨碍他人对于公有领域的资源的使用

　 以商标为例，它们所使用的词汇、短语或图形等要素原本处于公有领域，后来商标权人将它们注册为商标，从而取得了对这些要素的专有权利。当商标的保护期限届满时，这些要素又回归社会公有领域。因此，为了防止过多的处于公有领域的要素落入私有领域，有必要对商标权的行使予以一定的限制。然而在实践中，一些商标权人往往滥用其权利来妨碍他人对这些资源的正当利用。

　 比较典型的相关案例是北京市海淀区人民法院审理的李学东诉中国政法大学出版社侵犯商标权纠纷案。在该案中，李学东是“法律人”商标的权利人，该商标核定使用的商品是第16类“报纸、期刊、书籍”等商品，商标注册有效期自2003年4月28日起至2013年4月27日止。2003年11月，中国政法大学出版社出版了黄风所著的《罗马私法导论》一书，定价28元；2005年4月又出版了孙笑侠等所著的《法律人之治——法律职业的中国思考》一书，定价36元。两书的封面上均采用蓝底白字形式标注了“法律人丛书”字样，并标明中国政法大学出版社名称及社徽。该案原告认为被告的行为构成侵犯商标权的行为。实际上，“法律人”一词的含义是指“法官、检察官、律师、警察等传统意义上的从事法律工作的人员，以及立法机关、法学科研机构以及其他行业从事与法律相关工作的人员”，该词汇在广大法学界人士和社会公众之中已经被普遍使用和接受，应属处于公有领域、具有特定含义的通用词汇。[15]由于该商标的显著性较弱，因此商标权人不能滥用其权利妨碍社会公众对该商标的合理使用。中国政法大学出版社对于“法律人”三字的使用属于善意、正常的使用，并非商标意义上的使用，因此其行为不构成商标侵权。

　 （三）处于公有领域的资源被一些人大肆抢占

　 文字、图形等要素在被注册为商标或商号之前，处于公有领域。对于这些处于公有领域的资源，近年来一些人予以大肆抢占，从而严重地损害了社会公共利益。

　 以商标为例，保护商标权的目的在于区分商品的生产经营者所生产销售的商品或所提供的服务的来源，商标天生与企业的生产经营相联系。而近年来，一些个人或企业大肆抢注商标而不使用，侵占了公有领域，严重损害了社会公众的利益。例如，2001年我国修订后的《商标法》允许自然人申请注册商标，大批公民以自然人名义申请各类商标，从而导致我国的商标申请和注册量持续激增。截至2006年底，全国的注册商标累计已达276万件，其中自然人申请量约占全部申请量的25％。[16]自然人注册的商标大都“注而不用”，相当多的人都企图通过商标转让来获取投机利益。这样一来，注册后的商标如同是待价而沽的个人收藏品，与生产经营活动无关，这与商标保护的目的严重不符。从本质上讲，文字、图形、颜色等组成要素原本处于公有领域，自然人抢注商标而不使用，实际上是对社会公有领域的资源的掠夺。从实际经营需要来看，大量的企业只需要在一两类商品上使用商标，但却故意将该商标注册在所有的商品或服务类别上，使他人再也无法在任何一类商品或服务上使用该标志，这实际上也造成了商标资源的浪费。这些现象所造成的后果是，大量的商标构成要素从公有领域转入私有领域，注册商标可用的资源越来越少，商标注册的成功率不断下降，注册难度在增加，商标无效申请的比例在加大，我国的商标资源出现了稀缺的现象。除此之外，近年来域名、商号等标志都遭到了大量的抢注，这使得处于社会公有领域的资源日益稀缺。

　 三、知识产权法中公有领域的保护面临危机的原因

　 知识产权法中公有领域的保护之所以面临着多重危机，其原因非常复杂，既有知识产权立法指导思想上的原因，也有立法和司法上的原因。其可以概括为如下几个方面。

　 （一）知识产权立法指导思想的转变

　 在历史发展中，自然权利论、利益补偿论和功利主义论是对当代知识产权立法影响最大的三种学说。英国学者约翰?洛克提出了自然权利论，即上帝将整个世界赐予人类，每个人对自己的身体及其劳动享有所有权。当其将劳动添加自然物上，人便获得该物的所有权。[17]后世学者运用该理论来解释智慧成果的保护，认为人们的思想是一种财产，人们对其智慧创作物享有自然财产权，这样的权利完全等同于人们对其劳动成果享有的自然权利。[18]该理论强调智慧成果的产生过程是一种极具个性特征的创造性活动，所以受保护的智慧成果应当具有创造性，不具有个性特征的无创造性的成果不能获得保护。

　 利益补偿论产生于英国，其基本含义是：创作作品的发起人、作品的创作者需要为作品的创作进行投资，要承担相应的经济风险，因此，授予他们对其创作和经营的作品一定期限的独占权，使他们有机会收回其投资，并获得相应的利益回报。[19]除此以外，该学派学者还认为，知识产权在保护中应当坚持权利的法定主义观念。所谓权利的法定主义，是指知识产权的种类、权利内容、获得权利的条件及保护期限均由法律规定，除法律另有规定外，任何人不允许在法律之外另创设知识产权。[20]坚持该原则的意义在于，它以法律形式明确了知识产权人与社会公众之间的利益关系，明确了公有领域的范围，主张处于社会公有领域的智慧成果不受保护。

　 功利主义论则对当今社会影响最大。该理论由英国哲学家边沁提出，他将功利主义解释为：“根据任何一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为。”[21]如果该当事人是一个特定的人，那么功利原理就是用来增进他的幸福的；如果该当事人是一个社会，那么功利原理就是关注该社会的幸福。因此，最大多数人的最大幸福就是判断是非的标准，政府的职责就是通过避苦趋乐来增进社会的幸福。[22]该理论对美国等国家的知识产权法产生了极大的影响并成为上述国家知识产权立法的哲学基础。例如，美国1787年宪法第1条第8款规定：“国会有权……对作者或发明人就其个人作品或发明的专有权利，赋予一定期限的保护，以促进科学和艺术的发展。”可见，美国保护知识产权的主要目的是为了通过激励作品或发明的产生来促进社会的进步。从经济学的角度来看，只有赋予作者和发明家一定的与创造性劳动相当的报酬，才能激发他们的创造力并提高社会的公共福利。[23]换言之，促进社会的进步、增进多数人的福利是知识产权立法的归宿，赋予创造人知识产权只是一种手段。这些观念曾经对发展中国家的立法也产生了一定的影响，并成为当时世界上影响最大的知识产权学说。

　 及至20世纪中叶，社会分工日益复杂，大量的作品、专利技术不是由个人而是由集体创造出来，一些大公司以职务作品、职务发明、委托发明等形式掠夺了个人所创造的智慧成果，从而使大公司成为社会知识产权的主体。这些大公司为了保护其利益，竭尽所能地游说本国政府提高知识产权的保护水平，劝说本国政府构建强有力的国际知识产权保护机制。例如，在WTO《知识产权协定》的制定过程中，美国的大公司通过各种游说来对美国政府施压并通过贸易代表直接影响《知识产权协定》的产生。“公司的代表坐在贸易代表的对面，提出修改他国法律的意见，要求实施301条款，玩普惠制的纸牌，提交最新侵权损失报告，在海外清剿盗版商品，施加压力要求实施有关协议。他们成为在世界范围内保卫他们的富有价值的知识产权的十字军战士。”[24]在此背景下，知识产权立法指导思想发生了深刻的变化。先前，知识产权授予的对象是单个智慧成果创造者，通过补偿其投资来激励其继续创造；而现在，知识产权授予的对象演变为大公司，它们可以依托其强大的经济力量来主张高水平的知识产权保护。先前，知识产权制度制定的目的是为了促进整个社会的进步，造福于整个人类社会；而现在，一些发达国家的大公司打着维护本国社会利益的幌子来追求自身的经济利益，从而使知识产权制度演变为维护这些企业的利益的工具，并使这些利益在国际和国内市场上都得到满足。当知识产权制度成为少数发达国家的企业的营利工具时，发展中国家将很难从中获取利益，因为一些发达国家通过国际公约的制定在国际上提高了知识产权的保护水平。

　 由于以上原因，知识产权的保护水平不断提高。在立法上，知识产权的保护客体日益扩大，知识产权人的权利不断拓展，知识产权的保护期限日益延长。在司法上，法院在大公司的压力下不断通过判决来扩大知识产权的保护范围，甚至将一些不具有创造性的成果也纳入知识产权法的保护范围，从而破坏了知识产权法定原则。在实践中，一些知识产权人不断通过规避法律来延长对知识产权的保护，掠夺公有领域的财富。这些现象的存在，都大大缩小了知识产权法中的公有领域，限制了公众的权利。

　 （二）知识产权立法上缺乏保护公有领域的法律机制