知识产权法中公有领域的保护

　 从知识产权法中公有领域自身的性质来看，社会公众均可以自由使用处于公有领域的资源，但却很少有人考虑到对它们的法律保护，法律上也未明确规定谁负责保护这些公有领域以及采取何种措施来保护，这是造成公有领域容易受到侵占的直接原因。正如美国电影协会所指出的那样：“处于公有领域的作品是孤儿，没有人对其生活负责。然而每个人都予以利用以至于其受到了污染，形容枯槁，直至丧失了功能。那么当无人予以关心的时候，谁将投资修复和滋养其未来的生活？”[25]

　 从立法上看，目前多数国家虽然都在知识产权法中规定了公有领域制度，但在当代个人主义思潮之下，这些制度不断遭到破坏，越来越多的公有领域通过立法修改而遭到侵占。具体而言，它们表现为如下几个方面。

　 其一，降低知识产权的授权条件而将一些处于公有领域的对象纳入权利保护范围。根据传统的知识产权理论，独创性是作品获得版权保护的条件，创造性是发明获得专利保护的条件，不具有创造性的材料不能受到保护，它们应处于社会的公有领域。而在欧盟1995年通过的《数据库法律保护指令》中，无独创性的数据库可以得到特殊的权利保护，数据库制作者对数据库的全部或部分内容享有复制权、发行权、出租权、在线传输权等权利。这与传统著作权法所规定的不保护作品的内容及无独创性的作品的原理格格不入。[26]其实，数据库中的信息是人类共享的处于公有领域的资源，社会公众都可自由利用，不允许以任何方式来掠夺。欧盟之所以如此立法的目的，表面上是为了保护数据库开发者的投资，实质上是为了保护发达国家在信息占有和收集方面的优势地位。如果发展中国家接受这一立法，将会加剧发展中国家与发达国家在信息占有方面的差距，剥夺发展中国家的公众获得和利用信息的权利。

　 其二，延长知识产权的保护期限来侵占公有领域。为了保护社会公共利益，各国知识产权法中都规定了知识产权的保护期限。“这种有限的授权是出于公共利益的考虑，其目的是通过给予一定的酬劳以激发作者和发明者的创造性活动，同时允许公众在权利的有限期限届满之后利用这些智慧成果。”[27]而现在，西方的一些大公司出于自身私利的考虑，不断要求国家修纲变法来延长知识产权的保护期限，并将这些规定推广到国际公约中。例如，美国1909年版权法规定的版权保护期限为28年，可以续展一次，总共为56年。1976年美国版权法将普通作品的版权保护期限延长到作者有生之年加死后50年，匿名作品、假名作品和雇佣作品的保护期限为出版之后的75年或完成之后的100年。1998年，美国又通过了《松尼?波诺著作权期限延长法案》，将版权保护期限修改为作者的有生之年加70年；将公司的版权保护期限从75年延长到95年。这些法律一次次延长了版权的保护期限，严重损害了社会公众对公有领域材料的利用权，违反了宪法所规定的公有领域保留原则。[28]事实上，各国版权法在制定时都充分考虑了对作者劳动的补偿问题，作者通常可以在受保护的期限内通过版权的许可或转让而回收其创作成本。在法律规定了版权保护期限的情况下，社会公众可以明确预知一些作品将会进入社会公有领域而可以自由使用。但现在，法律上一次次延长权利保护期限的做法改变了法律的稳定性，将应当进入公有领域的作品又重新纳入了私人领域，这对社会公众而言是一种赤裸裸的掠夺。

　 除此以外，一些发达国家还不断修改知识产权法以扩大知识产权的权利内容，缩小对知识产权的限制，强化侵犯知识产权的法律责任以达到强化知识产权保护的目的。相反，在公有领域的保护方面，多数国家的知识产权法都未规定有效的保护机制。正是由于上述原因的存在，一些大公司以合法的理由不断地侵占着知识产权法中的公有领域。

　 （三）司法上不断挤压公有领域的空间

　 根据知识产权法定主义理论，知识产权的保护对象、保护条件、权利内容、保护期限等内容应当由法律规定，不允许当事人随意创设知识产权，也不允许法院在判决中随意扩大知识产权的保护范围。而在现实中，一些法院出于种种原因，任意扩大知识产权的保护范围，从而使知识产权法中的公有领域受到挤占，这种行为被一些学者戏称为“法官造法”。[29]其主要表现在以下几个方面。

　 其一，判决中随意扩充知识产权的保护范围。在一些案件的审理中，法院在法律规定不明时任意解释法律而将一些公有领域的资源纳入知识产权的保护范围。例如，山东省高级人民法院在：1989年审理莒县酒厂诉文登酿酒厂一案中，判决被告在其生产的白酒产品上使用与原告产品相似的瓶贴装潢的行为属于损害原告的“合法民事权益”的行为，[30]其依据是我国《民法通则》第4、5、7条的原则性规定，而此时我国的部门法律中尚未规定对商品包装和装潢的保护。又如，我国现行法律尚未将域名作为受保护的对象，而北京市第二中级人民法院在2002年审理的“51job”域名纠纷案等案件中认为域名之上会直接产生一种受保护的民事权利，[31]这又将原本处于公有领域的域名纳入了受保护的范围。

　 其二，判决中随意降低知识产权取得的条件。根据法律规定，受版权保护的作品应当具有独创性，而法院在1994年的广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社案中，明知“电视节目预告表不具有著作权意义上的独创性，不宜适用著作权法保护”，但却依据我国《民法通则》第106条第2款的规定，确认权利人对电视节目预告表享有一定的民事权益。[32]从理论上讲，电视节目预告表作为无独创性的数据库不应当受到保护，该判决无疑是掠夺了社会的公有资源。

　 其三，判决中随意创设知识产权的权能。我国著作权法在2001年修订前尚未规定对信息网络传播权的保护，而北京市海淀区人民法院在1999年审理王蒙等六作家诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权案时，判决被告未经许可在网站上上载原告作品的行为侵犯了著作权人的控制其作品在互联网上传播使用的权利，[33]这种解释已超越了法律的规定，同样构成了对公有领域的侵占。

　 四、保护我国知识产权法中的公有领域的思路

　 如前所述，保护知识产权法中的公有领域就是保护社会公众接触和利用人类社会文明成果的权利，就是促进社会文化的进步，因此公有领域的保护意义重大。在我国知识产权法的制定和实施的过程中，也多次发生了知识产权法中的公有领域受到侵犯的事件。这些事件的发生，严重损害了社会公众的利益和其他智慧成果使用者的利益。当前，我国正在积极修订著作权法、专利法、商标法等法律。笔者认为，我们应当在知识产权法的修订和实施中，注意从立法和司法的角度来保护公有领域。具体而言，可以从以下几个方面人手。

　 （一）在立法中构建完善的保护公有领域的法律制度

　 我国现行的知识产权法中未明确提到“公有领域”这一术语，不过，现行法律规定了知识产权的授予条件、知识产权的保护期限等制度，它们都与公有领域的保护息息相关。笔者认为，我国的知识产权立法在指导思想上不应当照搬发达国家的模式，而应当以知识产权保护为手段，以促进社会科技和文化发展为目标，使个人利益和社会利益保持相对的平衡。换言之，我们在知识产权立法中，不应当盲目学习西方发达国家而一味提高知识产权的保护水平，不应当随意扩大知识产权的保护对象、权利范围，不应当随意延长知识产权的保护期限，应注意在立法中加强对公有领域的保护，追究各种侵犯公有领域的行为的法律责任。具言之，我们可以从以下三个方面来完善现行立法。

　 首先，应完善著作权法的相关规定。其一，著作权法应当在著作权客体制度中明确界定处于公有领域的对象。根据著作权原理，受保护的作品应当具有独创性，非独创性的材料处于公有领域。我国《著作权法》第3条仅仅列举了受保护作品的种类，但未明确将独创性作为受保护的条件。我国《著作权法实施条例》第2条将作品解释为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，从而将独创性作为作品受保护的条件，但却未解释独创性的含义。而且，著作权法未明确将思想、事实、程序、操作方法、原理、概念等不具有独创性的对象排除在法律保护之外。正是由于存在上述缺陷，法官在审理案件时很难确定哪些是受保护的作品，哪些是处于公有领域的材料。在前述广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社一案中，电视节目预告表没有独创性，不应当受到著作权法的保护，而法官却未严格遵守这一规定。因此，今后在修订著作权法时，应当明确将独创性作为作品受保护的条件，并应当对独创性进行准确解释，从而明确著作权法只对有独创性的作品进行保护，而不保护无独创性的对象。只有这样，才能保证社会公众合理利用公有领域的材料的权利。其二，就著作权的保护期限而言，笔者认为，我国不应像美国那样过分延长著作权的保护期限，而应根据本国国情，在遵守国际公约最低保护水平的基础上，参考本国文化发展的水平合理设计著作权的保护期限。[34]而且，著作权法在修订时应当明确规定，所有作品在保护期限届满后，将进入社会公有领域，无论当事人采取什么方式，该作品都不再受保护。据此，前述“彼得兔”的童话及“彼得兔”的文学形象在保护期届满后已进入了公有领域，不应再受到著作权法的保护。其三，就广播组织权而言，著作权法在修订时应当明确，如果广播的对象是受著作权法保护的作品，则广播组织可以就该节目的广播享有权利。反之，如果被广播的材料系已进入社会公有领域的作品或其他材料，则广播组织即使广播了上述材料也不能享有邻接权。这一规定的好处是，可以避免广播组织获得不应有的权利，以保障社会公众的信息获取权。

　 其次，应完善专利法的相关规定。现行专利法明确规定了发明专利、实用新型专利和外观设计专利这三种专利的保护条件，并详细列举了不受专利法保护的对象，从而为区分处于公有领域的对象奠定了基础。不过，专利法中仍有以下问题需要完善：一是应当细化专利权的授予条件。以发明专利为例，取得该权利的对象需要具备新颖性、创造性和实用性条件，但随着生物技术和信息技术的进步，判断一件发明的新颖性、创造性和实用性条件越来越难，我国专利法及专利审查指南对此都未作出详细的规定。因此，我们有必要仿效日本、美国等国家的做法，在专利法及其配套法规中，对新颖性、创造性及实用性条件作出详细的解释，[35]从而将不符合上述条件的对象排除在授权范围之外，使其处于公有领域。二是应当就实用新型专利权或外观设计专利权的取得规定一定的实质审查程序。根据现行专利法的规定，发明专利权的取得需要经过实质审查程序，但实用新型专利权和外观设计专利权的取得只需要经过形式审查程序，而不需要经过实质审查程序，由于审查条件过于宽松，一些不符合法律授权条件的对象可以轻易地获得实用新型专利或外观设计专利，使社会公众受到不应有的约束，从而将本来处于公有领域的对象纳入了私人的专利权范围。因此，专利法在修订时，应当就实用新型专利权或外观设计专利权的取得规定一定的实质审查程序，加强审查，从而避免将专利权授予不符合法律规定条件的对象，也可以防止某些人故意将一些进入公有领域的发明技术拿去申请实用新型专利来获得不应有的权利。三是专利法中应当明确规定，对同一项发明技术只能授予一项专利，这样就可以避免出现前述舒某就同一项技术既获得实用新型专利权又获得发明专利权保护的情况。

　 最后，应完善商标法的相关规定。一是商标法应当对商标抢注行为予以限制。针对个人大量抢注商标予以高价转让的问题，商标法在修订时应当明确规定，只有在其生产经营的商品或服务上意图使用商标的自然人才能申请商标注册，不允许无商标使用意图的人随意抢注商标。二是商标法在修订时应当对于商标全类注册行为予以限制，如通过提高商标全类注册的费用或提高全类注册的标准来限制商标全类注册的数量。通过上述这些做法，可以在一定程度上节约商标资源，从而避免将大量的商标资源从公有领域纳入私有领域。三是商标法在修订时应当完善合理使用的相关规定。现行商标法未规定商标的合理使用问题，因此在实践中，一些叙述性商标的注册人往往禁止他人使用直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地及其他特点的文字，其理由是这些对象与其商标相同。从国际惯例来看，当经营者在经营活动中以善意的方式来使用这些要素时，不视为对商标权的侵犯，因为这些要素原本处于公有领域，其作为商标使用时所产生的显著性较低，商标权人不应享有太多的专有权利。

　 （二）在司法中严格贯彻知识产权法定主义原则

　 知识产权法中公有领域的保护，既离不开知识产权立法上的完善，也离不开执法上的完善。知识产权法律制定出来后，需要借助法官的法律适用活动而得到实施。法官在案件审理中，难免会遇到各种各样的问题，这是因为法律存在一定的局限性，如不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。