信息的财产化与信息财产权理论

一、信息的财产化

     所谓的信息财产化，是指与传统社会条件相比，在信息时代，一些以前不被认为是财产的信息日益日益体现出财产价值。在传统时代，法律对信息的保护一般是通过知识产权制度对版权、专利、各种商业标记及商业秘密等少数信息的保护，其保护的条件比较严格（往往需要有独创性或进行登记等），范围很窄。在既有法律下对这些信息进行保护的一个基本理念就是保护主体的独创性劳动—智利成果，因此，对于非智利成果一般是不给予保护的。如上文所言，在网络时代，随着个人信息和非独创性数据库的商业价值日益提升，已经逐渐被立法承认或应该被立法承认为财产而受到保护。除此之外，随着技术保护措施的广泛使用及网络私有空间的独立，商业秘密的范围将越来越大，原来作为企业财产的商业秘密被普遍认为是“被采取保密措施（即不为人广泛知晓）的具有商业价值的信息”。而所谓的“具有商业价值”本来就不应该是作为信息属于商业秘密而受到保护的前提条件；事实上，对于没有任何商业价值的信息，理性的商人是不会采取具有成本的保密措施的。换言之，在法律上认定某种信息是否属于商业秘密，只能看其是否被采取保密措施。由此，可以得出结论：只要某种信息是被主体采取某种形式的技术保护措施与其他主体相隔离，或在外观上可以识别出某些信息是由某个主体所“控制”或“占有”，那么，就不应该在考虑这种信息的来源及其是否属于公共信息、是否具有商业价值，只要未经授权擅自访问或刺探或者对这些信息进行商业性使用，在法律上就应该是一种侵权行为[1]。当然，法律对这种被主体通过技术保护措施“圈”起来的信息所给予的保护可能并不是绝对的、排他性的，即除非其中的信息可以识别特定主体身份或按照既有的法律应该给予绝对权保护，否则，法律所给予的这种保护并不能排斥他人从其他任何合法渠道获取该信息，正如传统法律给予某种商业秘密的保护并不能及于排斥他人从其他合法渠道获取该“秘密信息”一样。如此，存储于个人电脑或服务器上的信息，尤其是那些无法识别出特定主体身份的信息（包括但不限于个人信息）或按照既有法律无法获得绝对权保护的信息，除了主体设定为共享或被一般视为可以共享的部分之外，否则，任何未经同意而擅自访问他人电脑信息的行为就应该被认为是一种侵犯商业秘密的行为，尽管这种信息未必是“商人”所“拥有”或未必有商业价值。换言之，这部分原来不被认为是商业秘密的信息，由于其被主体采取技术保护措施或被阻隔于社会公众，从而使其事实上可以被特定主体“控制”或“占有”而获得与原来的商业秘密一样的状态，因此，应该受到与传统商业秘密同样的保护。申言之，信息财产化的范围进一步拓展，法律对信息的保护不再问其是否具有创造性或是公共信息还是私人信息，法律所要考虑的应该是某种（些）信息是否能够被识别出其所有人或被是否已经被“圈起来”，从而可以在权利人于其他社会公众之间区分出 “所有人”、“占有人”或“支配人”的话[2]，那么，他人就应该尊重主体对该信息的“占有”或“支配”，否则，就应该构成侵权。申言之，在网络时代，信息的财产化意味着法律对信息的保护理念从创作或发明、发现等智利劳动到对信息的私有或所有、控制，从少数类型的智利成果信息的商业价值到一切可以被私有、可以被私人控制的信息的商业价值。一切信息都具有潜在的商业价值，只要被特定主体所控制，其中的商业价值都可以被视为该特定主体的私有财产，应该受到与有形财产一样的保护。

所谓的信息财产权，目前，一般多是从知识产权的角度来认识它的。不过，对于何谓知识产权，其范围包括哪些，目前的学术界在认识上也存在分歧。在我国现行知识产权理论中，对于何谓知识产权的问题，理论上的代表性观点大致有三种：一种观点认为，知识产权是主体对其创造性的智力成果依法享有的专有权利[3]；另一种观点认为，知识产权是人们对其创造性的智力成果和商业标记依法享有的专有权[4]。第三类观点认为，知识产权是民事主体支配其所有的创造性智力成果、商业标志和其他具有商业价值的信息，享受其利益并排斥他人干涉的权利[5]。由此可见，目前关于知识产权的认识具有两个主要特点：一是对知识产权的权利对象与客体不加区分，认为知识产权是对“信息”、作为信息的“智力成果”或“信息产品”、“知识产品”的权利。二是体系的范围有逐渐扩大之势，即其权利对象由早期的独创性智利成果，扩大到不以独创性为要件的商业标记，再扩展到其他有商业价值的信息。也正是由于这个原因，开始有学者提出了信息财产权概念[6]。尽管关于何谓信息财产权，学术界还存在很大的争议，不过，目前的主流观点认为，信息财产权在范围上除了传统的知识产权外，还包括其他以信息为对象的财产权，即认为信息财产权是知识产权体系扩展的结果，泛指一切对有价值的信息的财产权，这种权利的客体是由价值的信息[7]。与一般观点不同的是，吴汉东教授则很少用信息财产权，而是从无形财产权的角度上来认识知识产权扩展的[8]。据此，无形财产权在体系上包括三类：一类是创造性成果权，即主体基于对自己的创造性智利成果而依法享有的权利。该类权利所保护的对象都是人们智利创造活动的成果，一般包括版权、专利权、集成电路布图设计权、商业秘密权、植物新品种权等。一类是经营标记权，即主体对其经营管理活动中的标记依法享有的专用权，它包括商标权、商号权、原产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。第三类是经营性资信权，即主体对经营活动中的资格、信誉所享有的专有权[9]。不过，也有学者认为，信息财产权是主体对特定信息财产的独占使用权。而所谓的信息财产，则是指固定于一定的在体制上、能够满足人们生产和生活需要的信息。广义的信息财产应该包括纸面信息、电子信息两大类。其中，最典型的信息财产是计算机.，而非纸面信息。计算机信息又可以分为有物质载体的计算机信息（如光盘）和无物质载体的计算机信息（如网络传递的计算机信息）。在法律无特别规定的情况下，信息财产权应适用或准用民法关于物权的一般规定。信息财产权与物权、知识产权构成了信息社会财产权的组成部分[10]。

在笔者看来，所谓的信息财产权，在广义上讲，泛指一切对私有、私人控制的信息的商业价值的支配权，它包括知识产权[11]和狭义的信息财产权。狭义的信息财产权，则是与知识产权相对称的一个概念，即泛指一切对非独创性信息商业价值的支配权。狭义的信息财产权具有以下特征：