知识产权与公共领域在反隐性市场上的利益平衡

[摘　要]隐性市场是指一些企业不向体育赛事等重大活动的主办方支付赞助费用，却通过各种营销努力，将自己的产品或品牌与这些重大活动建立起某种联系的行为。活动主办方为保护赞助商利益，不断推动立法改革，采取格式合同，甚至通过行政手段、行业自律、舆论谴责等方式来反击隐性市场。其结果是极大地扩张了重大活动的知识产权保护范围，限缩了公共领域的范围，并造成公共信息被占有、使用自由被限制、商业竞争被束缚、消费者权利被牺牲等后果。反隐性市场应当在重大活动的知识产权保护与公共领域保留之间保持利益平衡。

[关键词]隐性市场 知识产权 公共领域 利益平衡

一、作为非赞助商营销策略的隐性市场
    1984年第23届洛杉矶奥运会组委会主席彼得·尤伯罗斯创造性地将奥运和商业紧密结合起来，通过与企业订立赞助协议、出售电视广播权等措施，使洛杉矶奥运会成为“第一次赚钱的奥运会”。自此，奥运会不仅给运动员提供了施展才能的机会，也给企业提供了推广品牌的平台。一些跨国公司深谙体育营销价值，经常一掷千金地赞助大型活动，每逢奥运会举行，便会倾力争夺赞助权。但是，也有相当一部分公司并未花费动辄数千万美元的巨额资金去争当奥运会的指定赞助商，却通过搭乘奥运会的便车，同样达到了借助奥运会提高品牌知名度的目的。这就是国际奥林匹克委员会以及奥运会赞助商一直深恶痛绝的“隐性市场”。
    “隐性市场”的概念起源于1984年。[1]当洛杉矶奥运会尝试以商业模式来运作时，隐性市场几乎就同时出现了。作为一种营销策略，隐性市场是指一些企业不支付赞助费用，却通过各种营销活动，将其与一些重大活动（通常是体育赛事、文化活动等）建立起某种联系的行为。[2]隐性市场又称为埋伏营销、伏击营销、偷袭营销、隐性营销或者寄生营销，主要发生在重大活动的临近期间及其进行期间。
    从狭义上讲，隐性市场仅指一方通过直接的努力削弱竞争者通过赞助获得的与一项重大活动的官方关系。从广义上讲，除了直接和有意地引起公众误导外，隐性市场还指企业在未经授权或同意的情况下，试图通过创造某种联系来利用特定活动的商誉、名誉和声望。[3]这里所谓的“联系”可能是赞助关系，也可能是另外的合同、合作等关系。
    如今，隐性市场无所不在，并且花样百出，除奥运会外其已将触角伸向了范围更为广泛的重大体育赛事或文化科技活动，如世界杯足球赛、世界博览会等，活动主办方或赞助商对其已是防不胜防。2008年北京奥运会即遭遇了千变万化的隐性市场，而2010年即将拉开大幕的上海世博会也面临着隐性市场的巨大考验。
    隐性市场的表现形式包括但不限于以下几个方面。
    1．以活动标志为切入点。重大活动的标志在广义上包括那些可以直接传递活动信息的活动名称、徽标、口号、会歌、吉祥物，甚至包括象征性建筑等。隐性市场的行为人在利用这些活动标志时，往往会借助于公益宣传的方式，比如打出“迎奥运，促文明”的公益性口号；或者以改头换面的方式加以使用，比如宣传“激情2008”、“加油2008”等让人可以立即联想到2008年北京奥运会的口号。有的企业甚至反向利用活动标志来搭便车。2002年盐湖城冬奥会官方赞助商百威啤酒的生产商在支付了5000万美元后，获得了使用“Olympic”及五环标志的权利。然而，当地一家小公司却在其送货卡车上标注与冬奥会有关的标语“2002 Winter Games”。[4]后者虽然没有使用“Olympic”或者五环标志，但毫无疑问，它已经把自己和冬奥会联系起来了。[5]
    2．以活动内容为切入点。在足球世界杯比赛期间，很多企业的广告画面上充斥着足球的场景，即使其只字不提世界杯，观众还是会联想到世界杯。有的企业则针对奥运会、世界杯的赛事活动，开展有奖竞猜等活动，或者创造性地举办一个企业自己的活动和赛事来开展隐性市场。例如，2002年世界杯足球比赛期间，隐性市场老手耐克公司就举办了一个五人制的足球比赛，并展开了广告大战。虽然阿迪达斯是那一届世界杯比赛的独家体育用品赞助商，但当时的一项调查显示，有70％的被调查者认为耐克公司是赛事的官方赞助商。[6]
    3．以活动门票为切入点。有些企业通过门票促销来开展隐性市场，人们购买其商品后可以参加抽奖赢得重大活动的门票。在北京奥运会前夕，个别非奥运会赞助企业就打出“门票牌”来进行营销推广活动，宣称“参加企业的促销活动就有望获得奥运会门票”。
    4．以活动参与人为切入点。有的企业绕开重大活动的主办方，直接通过赞助活动的参与人来开展隐性市场。在2002年盐湖城冬奥会上，一场场的冰球比赛成为了耐克公司的“独家产品秀”，从冰鞋到手套，从球棒到头盔等，凡是观众能看到的冰球运动员身上所穿戴的东西全部是由耐克公司提供。尽管耐克公司赚足了眼球，但它并不是该冬奥会的官方赞助商。[7]
    5．以活动观众为切入点。在1996年的亚特兰大奥运会上，耐克公司在观众进入赛场的交通要道上分发帽子，这让赞助商锐步公司大吃一惊。[8]这种策略便是借助活动的现场观众来达到搭便车的目的。隐性市场行为人把公司的品牌和标识印在自己的产品或者饮料、零食、T恤衫上，在距离比赛或活动场馆不远的地方免费发放给观众，从而让观众把企业的标识带入场馆，并可能因此出现在电视转播的屏幕上。为吸引注意，有的隐性市场行为人还在比赛现场安排一个体形肥胖的观众，并让其一直有意地、引人注目地展示印有公司产品标识的物品。[9]
    6．以活动场地为切入点。在重大活动场所及其四周，隐性市场行为人最为活跃。例如，耐克公司并没有成为1996年亚特兰大奥运会的顶级合作伙伴，但它在奥运赛场附近的大型公园里租了一个停车场，搭建了名为“耐克小镇”的主题公园，请签约体育明星亮机，同时开展各种声势浩大的活动，与奥运会指定赞助商锐步公司展开竞争，以致美国老百姓大都认为它就是奥运会的赞助商。[10]
    7．以官方赞助商为切入点。有的企业与赞助商合作，移花接木，同样达到了搭重大活动便车的目的。2004年12月，奥运赞助商中国银行、VISA国际组织以及联想集团共同合作，发行了支持北京奥运的中银联想VISA奥运信用卡。而民生银行联合VISA推出的“奥运福娃卡”，招商银行联手三星、VISA推出的奥运信用卡风头也不弱。虽然民生银行、招商银行都不是奥运赞助商，但其通过与赞助商的合作，达到了奥运会宣传自身品牌的目的。
    8．以新闻传媒为切入点。每逢体育盛会或其他重大活动，电视、广播、报刊以及网站，都会推出影响广泛的特别报道或者专题栏目，与这些传媒合作同样可以获得很好的品牌宣传效果。在1984年洛杉矶奥运会上，虽然富士公司是官方赞助商，但其竞争对手柯达公司却采取巧妙的“偷袭”手段，赞助转播奥运会的美国国家广播公司，成为该媒体转播美国田径赛实况的赞助商，神不知鬼不觉地搭乘了奥运会的顺风车。[11]
    二、隐性市场的合法性争议
    如果从传统知识产权保护的角度去观察，其实很难给大多数隐性市场冠以非法的帽子。但在利益的冲突和对抗之下，如何对待隐性市场，重大活动赞助商、主办方与隐性市场行为人及相关策划者自然是各有考量，各执己见。活动主办方和赞助商一直在试图阻止非赞助商的隐性市场行为，而隐性市场行为人及策划者则视隐性市场为一种既合法又合理的营销策略。
    重大活动主办方和赞助商认为隐性市场冲击甚至损害了重大活动的商业价值与赞助利益，应当采取措施加以禁止。通过赞助奥运会这样的活动，企业可以借此吸引观众的注意，提升品牌的形象，有助于锁定目标消费者并建立良好的公众联系等。正是由于这些巨大商机和利益的存在，以致在每一次重大活动中都会遇到花样繁多的隐性市场战术，而且越是影响巨大的活动越能招致隐性市场的围追堵截。显而易见，这些大行其道的隐性市场，已经成为困扰奥运会、世界杯等重大活动赞助企业的心头疾患。赞助商认为自己预期的独占性的赞助效益会因隐性市场而受到减损，因为隐性市场行为人没有支付赞助费，却同样利用了这些重大活动的影响，这当然是不公平的。而活动主办方则担心任由隐性市场发展下去，将削弱企业从事赞助活动的动力和信心。
    正如前国际奥委会市场总监迈克尔·佩恩所言：没有任何组织比奥运会的组织者更直接地受到隐性市场的冲击，隐性市场行为人在损害官方赞助商利益的情形下，试图利用奥运会誉满全球的名声，而奥运会的组织者也正在努力反对隐性市场行为以保护官方赞助商的权利。[12]国际奥委会近年来与各国尤其是主办国的奥委会一起紧密合作，通过采取特别措施反击隐性市场，以保护官方赞助商的地位。比如，国际奥委会与北京市政府、中国奥委会联合签署的《第29届奥林匹克运动会主办城市合同》第47条c款就详细规定了防止隐性市场的义务。
    尽管目前还不能就隐性市场是否会对赞助投资带来负面影响给予确切的结论，但近年来的一些事实在某种程度上印证了重大活动主办方的担忧：隐性市场可能削弱他们获得高额赞助的能力。例如，在1998年世界杯足球赛后不久，阿迪达斯公司宣布将推迟作出是否在2002年后继续成为官方赞助商的决定，除非它确信其投资能得到更好的保护。显然，在赞助商眼中，隐性市场不仅仅是一件让人愤怒的事情，其已构成对经济利益的实质性威胁。[13]的确应该同情一下重大活动的主办方与赞助商，因为举办像奥运会和世界杯之类的重大国际体育赛事需要非常巨大的资金投入，如北京奥组委举办2008年奥运会的花费为人民币193．43亿元。[14]2012年伦敦奥运会则预计要花费40亿英镑（70亿美元），大赞助商将每人分担超过5000万英镑的费用。[15]如果隐性市场损害了赞助商的利益，使其对赞助活动丧失兴趣，那么最终受害的还是活动主办方。因此，活动主办方坚定地站在反隐性市场的行列中。
    隐性市场行为人和策划者认为隐性市场是正当的营销策略且有助于扩大重大活动的社会影响，因而可以合法地存在。而隐性市场行为人及其相关策划者经常被主办方和赞助商置于不道德的境地。1996年亚特兰大奥运会首次发起了“名誉与耻辱”的运动，试图谴责隐性市场。尽管其设法在公众心中树立反隐性市场的意识，但并未能阻止官方赞助商的竞争对手开展隐性市场。因为隐性市场行为人及策划者持有的是另一种态度，他们并不认为隐性市场是一种商业行窃行为，拒绝承认这种行为不符合道德规范。而通过研究消费者对隐性市场的理解和态度，的确发现大多数消费者并不担心所谓隐性市场的不诚实问题。[16]
    支持隐性市场的人还指责持续高涨的赞助费用使一些希望成为赞助商的企业无法承受。而隐陛市场作为一种正当合法而且充满智慧的市场策略，恰好提供了一个营销机会。如果予以正确理解和恰当实践，隐性市场将成为非赞助商的符合道德规范的重要竞争工具。[17]
    在隐性市场行为人看来，赞助商并不能因为赞助而买断所有引起公众关注的权利，赞助商也没有权利独占所有与活动主题相关的空间。只要没有宣称自己是奥运会赞助商，只要避免直接误导公众的行动或宣传，那么隐性市场行为人就可以自由地从事与奥运会相关的其他活动、与体育相关的非奥运活动，以及一些相似的赞助活动（比如赞助前奥运会运动员等）。作为竞争者，隐性市场行为人没有义务去保障赞助商的商业成功，而隐性市场之所以成功，恰恰是因为那些能力低下、创意贫乏的赞助商给隐性市场留下了可供操作的空间。[18]
    更重要的是，一些隐性市场行为人及策划者坚信，隐性市场将有助于提升重大活动的整体价值和扩大其社会影响。他们希望在活动前夕和举办期间，电视、广播、报刊、网络、户外广告等媒介上常常载有隐性市场的广告宣传，街头、商店、广场上随处可见隐性市场的营销活动，因为这些营销行为都会让公众联想到即将临近或正在举行的重大活动，无疑会为这些重大活动营造良好的气氛和热闹的场面，更会加强公众对重大活动的认知度和参与度。
    三、不断扩张知识产权保护的反隐性市场措施
    关于企业营销策略道德性的争议并不能制约隐性市场的开展，因此，只有通过法律手段，甚至通过行政手段、行业自律等方式，才能有效阻止隐性市场，其结果是不断强化甚至扩张了知识产权保护。
    （一）通过立法规制扩大了反击隐性市场的知识产权保护
    阻止隐性市场可以依靠传统的商标法、版权法，甚至反不正当竞争法和广告法来进行。比如对奥运会五环标志提供注册商标保护，对奥运会会歌提供版权保护等。但是，面对不断创新的隐性市场，这些传统的保护形式在绝大多数情形下是无能为力的，因为隐性市场行为人了解这些法律规定，并小心翼翼地避免触犯法律。[19]大多数隐性市场行为人并不直接使用受知识产权法保护的重大活动的标志或设计，因而传统知识产权法根本不能招架隐性市场的攻势。