知识产权与公共领域在反隐性市场上的利益平衡
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：袁真富 时间：2010-11-16 阅读数:
五、反隐性市场的政策衡量与利益平衡
反隐性市场必须澄清以下两个不正确的观念：（1）隐性市场不一定违法。依据现有的反隐性市场立法来看，直接违反法律强制性规定的主要是利用受保护的活动标志的隐性市场。除此以外的很多隐性市场并不受到法律的禁止，比如非赞助商利用奥运火炬形象的广告宣传行为，由于奥运火炬形象并不受奥林匹克标志专有权保护，按照“法无禁止即为自由”的法治原则，这些隐性市场可以合法地存在。（2）隐性市场不一定有害。有些隐性市场可能明显属于侵权或违法。但大量的隐性市场既没有利用重大活动标志．，也没有在场馆内部展开，虽然其的确利用了奥运会、世界杯等重大活动的声誉和影响。但是，这些营销行为没有损害主办方和赞助商的核心利益，同时还有助于提升重大活动的整体价值和扩大其社会影响。因此，有些隐性市场对各方而言，未尝不是一个可以接受的选择和双赢的结果。这些隐性市场既具有法律制度上的合法性，也具有商业竞争上的合理性。
在进行反隐性市场的政策衡量与利益平衡时，应做到以下三点：
第一，反隐性市场立法应当尊重公共领域。公共领域给公众提供了知识利用、发明创新以及商业竞争的自由平台。而知识产权的日益扩张已危及到公共领域的繁荣，威胁到人们本应享有的知识共享、信息自由和商业竞争的权利。国外学者彼得·迦斯杰指出，在知识产权领域增加财产权价值的趋向胜过对知识共有物的维持。他认为，以繁荣公共领域为目的而关注公共利益的人们对这种偏重于保护信息的财产权的趋向应予警惕。[33]
目前，反隐性市场的立法在重大活动主办方、赞助商等的推动下，已经严重压缩了公共领域的空间。尤其值得思考的是，奥运会、世博会以及其他一些重大赛事活动，在某种程度上主要是公益性的社会活动，但现行立法对其标志的保护范围和保护程度却远远超出了商业意味更强的普通商标和作品，不仅取消了传统知识产权法上的合理使用情形，而且把本属于公共领域的信息或符号划为专有权保护范围，这无论如何都是不合理的，也是不必要的。在反隐性市场的立法中，似乎处处充斥着主办方和赞助商的利益，却未能合理地考虑到公共领域的需求。
第二，反隐性市场活动不应超出法律界限。目前，活动主办方对于利用受保护的活动标志的隐性市场，可以直接根据现行立法予以制止；对于活动场地内部的隐性市场，可以根据门票须知之类的规定，进行比较合理的合同控制。如此一来，那些威胁最大的隐性市场基本上都已经排除在合法的范围之外或者阻挡在活动场地之外。其他形式的隐性市场，尽管可能让公众将其与重大活动相联系，但已经很难让公众产生赞助或其他支持关系的印象，从这个意义上讲，主办方和赞助商已经取得了重大的胜利。因此，主办方和赞助商应该把精力放在明显侵权行为以及侵权的隐性市场之上，而不是放在非侵权的隐性市场之上。
对于不利用受保护活动标志的隐性市场和场外的隐性市场，它们未必对赞助商有直接的损害，而且可能也是赞助商营销不力所致的结果。更重要的是，几乎很难获得法律的支持来反击这些隐性市场。主办方即使想控制这些隐性市场也可能有心无力，因为其无所不在，又游走在合法与非法的界限之间。所以，应当尽量通过商业努力（比如强化赞助商的地位和影响）来反击或削弱这些隐性市场，而不是一味地依靠法律行动。
但是，目前活动主办方往往通过格式合同、行政力量、媒体舆论，甚至借助行业自律的方式，来制止或谴责那些合法的隐性市场。像北京奥组委不但通过格式合同禁止将合法购买的门票投入商业促销活动，甚至对非赞助商使用诸如“激情2008”、“2008奔向北京”等不受保护的元素，或者对非赞助商与媒体的相关奥运栏目的广告合作等隐性市场，都要求及时予以制止和纠正。显然，这些做法把所有的隐性市场都纳入侵权或违法的范畴，不但不符合法律精神，反而可能违反法律规定（如一些严厉的格式条款可能违反合同法的规定）。
第三，对合法隐性市场应保持宽容态度。隐性市场行为人大多是闪烁其词、模棱两可地利用重大活动的声誉或影响，而赞助商可以主动营销，明正言顺地把自己的赞助关系传递给公众，自然具有更强烈的冲击力和更广的影响面，从而挤压隐性市场的空间、减小隐性市场的影响。此外，隐性市场对扩大活动影响具有客观的促进作用，而且在合理的范围内，并不总是对赞助商造成直接的损害。因此，活动主办方对于那些巧妙的隐性市场，应当认可其成功和合理之处，并给予其一定的生存空间，尤其应对合法的隐性市场保持二一一种宽容的态度，正如西谚所云：“把上帝的还给上帝，把凯撒的还给凯撒。”也许隐性市场中那些巧妙的营销故事更能增添重大活动的趣味、韵味和回味。否则，过度严厉的反隐性市场政策不仅会导致重大活动的开支上涨，徒增成本，而且还会落人隐性市场行为人的圈套，因为其可能更期待主办方和赞助商的指控增加其知名度。更何况无论活动主办方如何调整政策，完善措施，但“道高一尺，魔高一丈”，隐性市场行为人总能找出其中可以利用的破绽、漏洞或空白。
【注释】*作者单位：上海大学知识产权学院。
[1]See Sandier，D．M．，and Shard，D．，Olympic Spornsoeship vs．“Ambush”Marketing：Who Cets the Cold?，Journal of Advertising Research，Vol．29，1989，pp．9—14．
[2]See Cristina Garrigues，Ambush Marketing：A hreat to Global Sponsored Events?，British Spasnih Law Assoeiation Newsletter，April，2004．
[3]see Jason K．Schmitz，Ambush Marketing：The off—Fjeld Competition at the Olympic Games，Northwestem Joumal of Technology and Intellectual Property，Vol．3，No．2，2005．
[4]see Abram D．Sauer，Ambush Marketing：Steals the Show，．http：／／www．brandchannel．com／features—effect．asp? pf—id=98，
[5]不过在《悉尼2000年奥林匹克标志保护法》、《伦敦奥运会和残奥会法》等法律中，类似“
[6]参见张平淡：《埋伏营销：“埋”而不“伏”》，《电脑商报》
[7]参见姚远：《角逐奥运还是退出奥运》，《中国经营报》
[8]See Ambush Markerting：War Minus the Shooting，The Economist，Feb．18th，2006，p．62．
[9]See Vikram Venkateswaran，Sukanya Venkatmraman，Ambush Marketing，http：／／www．indianmba．com／Occasional—Papers／op116／op116．html．
[10]参见汪若菡：《联想奥运“007计划”》，《21世纪经济报道》
[11]同前注[7]，姚远文。
[12]See Jeremy Curthoys，Christopher N Kendall，Ambush Marketing and the Sydney 2000 Games（Indicia and Images）Proteetion Act：A Retrospective，Murdoch University Electronic Journal of Law，Vol．8，No．2，2001．
[13]同上注。
[14]参见赵鹏：《北京奥运会赚钱超10亿元》，《京华时报》
[15]同前注[8]。
[16]See Lyberger，M．，McCarthy，L．，An Assessment of Consumer Knowledge of，Interest in，and Perceptions of Ambush Marketing Strategies，Sport Marketing Quarterly，V01．10，No．2，2001．PP．130—137．
[17]See Jerry Welsh，Ambush Marketing：What It Is，What It Isn’t，http：／／www．poolonline．com／archive／issue19／issl9fea5．html．
[18]同上注。
[19]同前注[2]，Cristina Gmarigues文。
[20]同前注[12]，Jeremy Cmthoys、Christopher N Kendall文。
[21]这里当然也有一些例外，比如，在与奥运会无实质关系的场合，并非出于促销或其他商业性目的而使用奥林匹克的标志。不构成侵权。
[22]See Explanatory Notes of London Olympic Games and Paralympic Games Act 2006，http：／／www．opsi．gov．uk／acts／en2006／2006en12．htm，
[23]同前注[8]。
[24]
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- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
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