知识产权与公共领域在反隐性市场上的利益平衡
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：袁真富 时间：2010-11-16 阅读数:
1993年，在澳大利亚获得2000年奥运会主办权后，其立法机关发现，通过该国已有的商业惯例法、奥林匹克会徽保护法、版权法和外观设计法，根本不足以对付当时普遍流行的隐性市场手段。因为比起那些直接实际使用受保护的会徽和版权作品的行为，隐性市场的策略更加狡猾。[20]只有制定新的法律来扩张奥运会、世界杯等重大活动的知识产权覆盖范围和加强知识产权保护程度，才能进一步阻止隐性市场。
为了反击隐性市场变相地利用与奥运会相关的标志，1996年通过的《悉尼2000年奥林匹克标志保护法》第12条第1款规定，除了悉尼奥运会组委会或悉尼残奥会组委会或其被授权人，任何人不得为了商业目的而使用悉尼2000年奥运会的标志和形象。2006年通过的《伦敦奥运会和残奥会法》将奥林匹克协会权的保护范围扩展到包括防止使用任何可能让公众与奥运会相联系的、与奥林匹克相似的措辞、标志或格言。我国2002年发布的《奥林匹克标志保护条例》和2004年发布的《世界博览会标志保护条例》都有专门针对利用活动标志的隐性市场的条款，以保护主办方和赞助商的利益。
这些法律规定非同寻常，因为奥运会标志或世博会标志的覆盖面被界定得非常广泛。比如，根据2006年《伦敦奥运会和残奥会法》，禁止使用以下两个及两个以上表述的任何组合：“games”、“two thousand and twelve”、“2012”与“twenty twelve”；禁止使用前述任何一个表述与任何一个下列表述的组合：“gold”、“silver”、“bronze”、“London”、“medals”、“sponsor”与“summer”。只要使用了这些特定表述，就应假定其侵犯了伦敦奥林匹克协会权。[7]上海世博会标志的覆盖范围也同样比较广泛，达到40余个，包括“上海2010”之类的符号。《伦敦奥运会和残奥会法》除了规定伦敦奥林匹克协会权，还要求相关行政部门制定规章来约束或限制奥运会比赛地点邻近地区的广告宣传、街头贩卖等行为。[22]这些规则当然是最大限度地体现了国际奥委会的要求和指示，也是国际奥委会多年来与隐性市场作斗争的经验总结。
在赞助商的压力下，奥运会、世界杯等活动的主办方或组织者，一直在推动主办国的反隐性市场立法工作，扩大知识产权保护范围并强化知识产权保护程度。回顾一下1984年以来的各种隐性市场就可以发现，很多当时是合法的隐性市场，到现在可能已经变成非法的了，因为法律环境发生了改变。尤其是那些试图利用与奥运会、世界杯等相关的标志的隐性市场，基本上已经受到了主办国法律的约束。
（二）通过合同条款控制了法律无法予以禁止的隐性市场
隐性市场具有顽强的生命力和适应性，立法的滞后性使其不可能根除隐性市场，而且大多数隐性市场根本不使用活动标志，或只使用不受特别保护的活动标志（如火炬形象），因而不太可能通过法律禁止来处理。有鉴于此，活动主办方寻求以合同方式来控制隐性市场，尤其是活动现场及周边的隐性市场。免费分发球票、大量分发印有非官方徽标的衣服入场等诸如此类的情况，都将会被禁止。[23]
其一是以与活动参与人（运动员）的合同来预防隐性市场。这主要是体育赛事活动主办方的合同管制措施。比如，国际奥委会要求所有运动员在加入所在国家（地区）的奥运会代表队时，都必须书面承诺在奥运会期间，不为非奥运会赞助企业做广告。在与企业签订代言协议时，运动员应明确说明在奥运会期间其形象广告权要按国际奥委会的相关规定执行，否则其将来可能会陷入被动——要么是因履行与企业的合同无法参加奥运会，要么是为了参加奥运会而不得不违反与企业的合I司。在
其二是以与门票持有人（观众）的合同来约束隐性市场。作为活动主办方与门票持有人（观众）的格式合同，《北京2008年奥运会持票须知》之2．4条规定：“门票不能被转售或交易。除非北京奥组委事先书面批准，门票不能被用于任何政治、宗教、商业、广告或促销目的（比如作为比赛奖品等）。”该条款可以控制以活动门票本身为切入点的隐性市场。该持票须知之5．2条规定：“以下行为在场馆中将被视作不当行为并予以制止：……刻意展示、宣传服饰及随身物品上的商业标识；集体穿戴含有相同或相似设计图案、色彩组合或商业标志的服饰”；其5．3条规定：“未经授权……禁止在场馆内分发促销品或带有企业标识的任何产品。”这两个条款的规定既体现了清洁场馆原则，也可以控制隐性市场。因此，如果有10个人都穿着某一企业的服装在场馆内观看比赛，奥运会主办方将会采取相应的措施。
（三）通过行政手段干预了法律和合同控制外的隐性市场
针对隐性市场的立法规制主要集中在防止非法利用受保护的活动标志上，而合同控制只能及于门票和活动场馆内部。因此，对于利用不受保护的但与重大活动相关的标志的隐性市场，以及发生在活动场馆以外区域的隐性市场，只能采取其他措施。其中之一就是动用行政上的资源进行干预。在行政力量处于强势的中国，采取行政管制去防范隐性市场通常屡试不爽。比如，从
（四）通过行业自律来规范隐性市场的模糊区域
（五）通过舆论谴责来动摇隐性市场的生存环境
对隐性市场进行舆论上的道德谴责，也是重大活动主办方制止隐性市场、动摇其生存环境的一种方式。就像1996年亚特兰大奥运会发起“名誉与耻辱”运动，试图谴责隐性市场一样，北京奥运会针对不构成侵权的隐性市场，一般情况下先进行沟通，如果屡教不改，就会采取一些措施，比如不排除通过新闻媒体来抨击这种做法。[26]
（六）通过商业安排来阻止隐性市场的不利影响
隐性市场归根到底是一种商业行为，赞助商要防止隐性市场，最好也应采用商业的方式进行反击：一方面，赞助商应当主动出击，密切关注作为非赞助商的竞争对手的隐性市场行为，并与相关部门合作打击构成侵权的隐性市场；另一方面，赞助商应当主动抢占主要媒体的热门栏目，抢先占据重大活动场所附近的广告位置，通过类似的商业活动尽最大努力地阻击隐性市场。
四、反隐性市场措施牺牲了公共领域
从知识产权制度的发展历史来看，知识产权的保护范围一直在不断扩张，而与之对应的公共领域则在不断削减，原来留存在公共领域中的被认为是没有被占有的、不能被占有的或者是公共占有的信息，不断地被从知识“共有物”中移除并转化成私人的知识产权。戴威德·兰恩吉早在1982年发表的《重新认识公共领域》一文中指出，对于公共领域的关注越来越少而对权利的扩张则持放任态度，已经到了不能容允的程度。[27]事实上，我们已经看到，国际奥委会与隐性市场作斗争的历史，在某种程度上就是公共领域不断缩小的历史。
公共领域也称公有领域，对其具体含义目前仍然存在着不同的理解。有学者认为：“公有领域基本上指不受知识产权保护或者知识产权效力所不及的材料方面。”[28]有学者则将公有领域定义为“不受知识产权法保护的领域，处于该领域的智慧成果可以为社会公众自由利用。”[29]还有学者认为：“公有领域是从专有权中剥离出的可以为公众自由利用的部分。”[30]
对于公共领域的理解，笔者认为不能局限于不受知识产权保护的对象（信息）。公共领域应指不受知识产权保护的信息及特定情形下不受知识产权干预的使用自由，具体包括以下三个层次：（1）公共信息领域，指信息（如技术、作品或标识）本身不受知识产权保护，而一直属于或者已经进入公众可以自由使用的公共领域。例如已经超过著作权保护期限的作品以及缺乏显著性不能注册商标的通用名称。（2）公共自由领域，指信息本身仍然受到知识产权保护，但法律允许人们在一定限度内或一定条件下自由使用。例如对享有著作权的作品的合理使用，对专利技术进行回避设计等。（3）公共开放领域，指信息本身仍然受到知识产权保护，但知识产权人在法律限度之外自愿允许公众自由使用。例如公司向社会免费开放专利的使用，学者放弃追究网站未经许可转载传播其论文的责任。
认识公共领域应当消除一个误解，即不要把公共领域等同于合理使用、现有技术之类的由知识产权法明确规定的狭窄范围。事实上，知识产权立法主要是规定专有权而不是公共领域。因此，公共领域更多地存在于立法之外，而且它应该成为一种理念，指导知识产权执法者、司法者甚至权利人时刻注意知识产权与公共领域的平衡，不要只盯着立法上的知识产权。但是，在反击隐性市场时，公共领域似乎经常被忽略，甚至被漠视。
反隐性市场的立法与实践对于公共领域的剥夺，主要是基于立法规制、合同控制和行政管制。行业自律与舆论谴责虽然没有法律约束力与行政强制力，但也有可能在实际上剥夺公共领域。从目前的现实来看，反隐性市场在剥夺公共领域的同时已经造成了以下四个方面的后果。
首先，反隐性市场造成了一些公共信息被占有。在反隐性市场的立法进程中，毫无例外地都把重大活动的标志保护延伸到了极其广泛的领域，比如“北京2008”、“上海2010”分别被作为奥运标志和世博标志而给予保护，任何人未经许可，不得基于商业目的加以使用。在北京奥运会前夕，一些企业在广告中单独使用“2008”或类似“激情2008”这些不属于我国《奥林匹克标志保护条例》所保护的符号，也受到了北京奥组委的强烈谴责。而这些符号原本应该属于公共领域，不应该受到专有权的控制。
其次，反隐性市场在一定程度上限制了对知识产权客体的使用自由。目前一些重大活动标志的受保护程度已经远远超出了注册商标、普通作品所享有的保护程度，甚至连一些在传统知识产权法上视为合理使用的情形都被划为非法的隐性市场的范畴。我国《世界博览会标志使用管理办法》第5条明确排斥了合理使用的情形：“《中华人民共和国著作权法》等法律法规中明确规定不需经权利人许可的使用，不适用本办法。”根据该管理办法，对世博会标志非商业目的的使用，如大学需要在校门口悬挂“迎世博，树新风”的标语，也应当以书面方式向世博会标志管理办公室提出使用申请。
再次，反隐性市场不当地束缚了正常的商业竞争。例如，《北京2008年奥运会持票须知》第2．4条规定，除非北京奥组委事先书面批准，门票不能被用于任何促销目的（比如作为比赛奖品等），显然这也限制了非赞助商的商业竞争策略。奥运火炬在重庆传递期间，为反隐性市场，针对奥运火炬传递赞助商的要求，重庆市工商行政管理局利用行政力量去做广告主、广告公司的协调工作，要求覆盖火炬传递沿线与赞助商有商业竞争或冲突关系的广告。[31]这些做法无疑会损害正常的商业竞争。考虑到类似的不利后果，曾有多人针对《伦敦奥运会和残奥会法》的严格规定提出批评。有人指出，这样的法律规定有可能禁止非官方赞助商从事最基本的商业活动，例如招揽游客到伦敦来看比赛；还有人指出，官方所谓的对赞助商的保护其实变成了反竞争的垄断保护。[32]
最后，反隐性市场牺牲了某些消费者权利。目前，在世界杯、奥运会以及上海世博会等重大活动中，主办方基于反隐性市场的考虑，都对入场观众进行了许多限制，包括携带物品、衣着穿戴等限制，虽然有些限制是为了公共安全的目的，但许多限制明显是针对隐性市场。这些由类似持票须知之类的格式合同所强加的限制，有的其实并不合理，比如禁止消费者将非赞助商的饮料带入活动场馆内，显然就剥夺了消费者的选择权。
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- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
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- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
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- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
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- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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