知识产权对象与表达自由

             原文发表于《河北科技大学学报》（社科版）2010年第2期

              作者简介：高荣林，男，湖北警官学院讲师

【摘  要】有论者认为知识产权与表达自由存在冲突，本文在考察了知识产权的对象以后认为,两者之间的关系是相互促进的，即没有知识产权，就没有更多有用的信息被生产出来，也就没有信息被表达，表达自由就会受到限制；另一方面，没有表达自由，就没有创生知识产权的原始材料，也就没有知识产权。所以两者一荣俱荣，一损俱损。

    【关键词】知识产权；对象；表达自由；冲突

    一、知识产权与表达自由的勾连

    知识产权是如何与表达自由勾连起来的呢？这得从他们共同的对象（表达）说起。

    （一）知识产权的对象的界定。目前学界关于知识产权对象或客体的学说主要有以下几种：即智力成果说（已成为通说）、无形（体）财产说（大部分学者持此观点）、信息说（郑成思教授）、知识（产品）说（吴汉东教授）、形式说（刘春田教授）、符号说（李琛博士）。这些学说对知识产权对象的解读都有其合理之处，但是无疑也都存在这样那样的缺憾，因而任何一种学说都无法完全描述知识产权的对象，这也导致许多学者仍然在苦苦追寻，试图用新的术语来描述知识产权的对象。但是我们以为学者们的这种努力可能收获不大，因为知识产权的对象是一个开放的领域，是一个随着科学技术和社会不断发展和变迁而变化的领域，随着科学技术和社会不断发展，必然会出现新的知识产权对象，所以不可能用一个固定含义的术语去描述不断发展变化的知识产权对象。但是无论用那个术语来描述知识产权的对象，有一点必须明确：即知识产权存在的前提是该对象（不管它是信息、知识，还是形式、符号）必须被描述或表达出来，否则该对象无法为人所知，也不可能为人所用，更不可能产生对社会有用的效果，也就没用给予垄断权保护的必要，其实法律也无法保护。这种描述或表达可以通过口头的形式（如：口述作品，告知商业秘密），也可以使书面形式（如绘画、书法作品，商标，专利技术）。对作品的表达可以是文字、绘画、图片等等；对商标的表达也可以是文字、字母、数字、图案以及其组合；专利技术的表达可以是文字或产品等。

    （二）表达自由的界定。关于言论的界定，学者甄树青将其归纳为以下10种：“即狭义说，即表达自由只是以口语表达思想、意见的自由；中义说，即表达自由的外延囊括出版自由和狭义表达自由；说话、聆听自由说；说话、聆听自由与内容不受干预说；基本广义说，包括新闻、出版、著作、绘画等自由；广义说，包括书写、印刷、艺术形式和广播、电视、电影等现代传播媒介形式出现的言论；更广义说，言论的形式包括谈话、演说、通信、投稿、写作、表演、设计、研究和出版；政治表达自由说，言论仅限于政治法律用语；言论内容不受干涉说；言论目的与内容不受干扰强调说。”[1](P109)虽然有关表达自由的学说众多，其实可以分为两种：如果我们严格从字面解释，言论以口语为其表现的主要形式；如果我们进行扩充解释，“言论不仅限于通过口头表达思想、意见，还包括思想、意见表达的书面形式，甚至包括研究、文艺创作、申诉、控告等其他表现形式。”[2](P56)而对言论的扩充解释也为各国宪法以判例所认可。根据美国宪法，所谓纯粹言论，就是以口头或书面语言表达意见的行为。美国法院又通过“造法”还创制了“表达自由：包括宗教自由、表达自由、出版自由”。[3](1299)在日本，表现自由已由明治宪法时代的“在法律之范围内”的“言论、著作、出版、集会和结社之自由”，发展到今天的“集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由”。德国《基本法》第5条更是旗帜鲜明地将口头以外的书面和图画自由表达纳入表达自由范畴。在中国，言论包括口头表达与书面表达。总之，各国宪法以及宪法解释或判例都采取的广泛意义上的言论的含义，而没有把言论仅仅限制在口头表达上，也就是说言论的表达方式是多种多样的。

    （三）知识产权与表达自由的联系。由于知识产权是权利人对知识产权对象的表达或描述（口头表达或书面表达），但是无论采取何种表达，这无疑都属于表达自由（口头表达或书面表达）的范畴，这样知识产权就与表达自由勾连起来，也就是说表达自由与知识产权因“表达”而相关联。但是，知识产权与表达自由的关系到底如何？一方面，知识产权是对“某些”对象的垄断性表达，另一方面，表达自由则要求自由的表达“所有”的对象，而不管这些对象上是否存在知识产权。这样知识产权与表达自由在总体上好像总是存在冲突，但是他们之间的关系到底是促进，还是抵触；是冲突，还是协调？我们认为，总体上讲知识产权与表达自由的关系是相互促进的：知识产权的存在激励人们创作更多的有用的信息（表达），也即知识产权是表达自由的动力源泉；另一方面，表达自由使有用的信息（表达）能够更广泛的传播，而这些信息（表达）又是创作更多知识产权必不可少的原始材料。由此，没有知识产权，就没有更多有用的信息被生产出来，也就没有信息被表达，表达自由就会受到限制；另一方面，没有表达自由，就没有创生知识产权的原始材料，也就没有知识产权。所以两者一荣俱荣，一损俱损。知识产权与表达自由的历史也证明：在没有表达自由的社会（奴隶社会、封建社会），也没有知识产权（现代知识产权最早产生于资本主义社会）；在知识产权得到高水平保护的社会，表达自由也一定会得到充分保护（比如，美国）。

    二、版权法保护的对象与表达自由

    版权保护的对象是有独创性和可复制性的作品，进一步的讲版权的保护对象是作品之独创性的表达方式，而不保护作品的思想，这就是所谓的“思想、表达二分法”。版权人只能垄断独创性的表达方式，而不能垄断思想，因为这样会妨碍思想的传播，从而造成对表达自由的阻碍。由于某一思想的表达方式有很多，保护其中一种表达方式并不会造成思想传播的阻碍。但是如果某个思想的表达方式只有一种，则该表达方式就不能获得版权保护，因为这种保护无疑会对表达自由造成阻碍，这就是所谓“混合原则”。所以有学者将版权与表达自由的关系概括为：“一方面，表达自由受制于版权垄断，不经版权人同意，不得擅自发表或使用他人作品；另一方面，版权又受制于表达自由，在有关公共利益的事件中，在合理限度内使用他人的作品是表达自由的特权，而这必然会给版权人带来利益上的损失。”[4](P68)其实，如果我们从版权保护的对象入手去分析版权与表达自由的关系，可能会得出不同的结果。版权“思想、表达二分法”理论解决了“思想”自由传播的问题；而“混合原则”也使得一部分思想与表达混合在一起而无法分割的作品不能获得版权保护，从而部分解决了“表达”自由传播的问题。而版权法中的合理使用、法定许可原则也很好的解决了表达自由时使用作品独创性表达方式问题。

    其实，学界发表的关于版权与表达自由冲突的论文的主要内容大都集中在“戏仿”和“技术措施”这两个问题上。我们以为“戏仿”行为是否侵犯他人版权，完全可以用版权法的合理使用的有关规定加以解决，没有必要拿一个所谓更高位阶的表达自由来抗辩，制造人为的法律冲突。因为真正的“戏仿”行为无疑都是创作行为，而不是简单的复制行为，符合作品的独创性要求。而戏仿者“戏仿”的真正目的是为了文艺评论，只不过这种评论的方式比较另类罢了，而评论又必须大量借用被评论的作品，否则评论又从何谈起呢？这不是合理使用又是什么呢？版权法规定规避保护作品的技术措施的行为违法，很多学者认为不可理解，因为规避者并没有复制作者的作品，何谈侵权？其实规避行为涉及多个方面，如直接破解技术密码、设计破解程序、制造破解工具、提供破解工具、网上传播破解程序等。这些行为中第一项，即直接破解技术密码是直接侵权行为，其侵犯了技术措施作品保持完整的权利（技术措施本身就是一个作品）。后面这些构成间接侵权，因为它们为他人侵犯作者作品提供了帮助，所以技术措施本身具有其合理性（防止非法复制）。至于作者利用技术措施进行攻击（如：1997年9月在正版软件中设置破坏性程序的案例——江民公司KV300软件逻辑炸弹案），或保护已过保护期的作品则属于技术措施的滥用，这也与版权立法的理念相左，因而规避该技术不属于侵权行为。至于技术措施可以控制他人访问或使用版权人的作品，从而限制表达自由（获取信息自由）的问题，我们以为合理使用是比版权人的版权更高层次的原则（就像“诚实信用”原则是民法的帝王条款一样），合理使用是版权法的帝王条款，凡是属于合理使用的行为都可以获得版权侵权的抗辩。也就说为了合理使用的目的而规避该技术措施，从而获取信息的行为不构成侵权，所以我们仍然有获取信息的自由，因此技术措施的使用并未限制表达自由（获取信息自由）。所以我们认为版权保护不会造成表达自由的阻碍，版权保护与表达自由之间没有冲突。“一方面，表达自由体现的自由理念是版权制度的基础（从公民自由到私权自治）；另一方面，只有表达自由得到实现，版权利益才真正成为现实（有作品才有版权）。”