知识产权对象与表达自由

    然而为了保护商业秘密，在美国的司法实践中确立了“不可避免披露原则”，即如果某离职员工在其新雇主处的职务活动将导致对原雇主商业秘密不可避免的使用，法院即可发出禁止该员工在该新雇主处就职的禁令，以保护原雇主的商业秘密。[17](p95)事实上，新雇主就是因为离职雇员掌握了原雇主的商业秘密才雇佣他的。离职雇员必定会将其供职于原雇主时所获悉的商业秘密悉数带给新雇主，“因为他不可能对一方忠诚但又不违反对另一方的信任者义务”。[18](p63)由于商业秘密具有“一旦丧失就永远丧失”，的铁定公理。[18](p63)所以法院如果不发布竞业禁令，商业秘密权利人的损失将是难以弥补的。但是另一方面这种禁令无疑是对信息自由传播的强暴干涉，因为它是对未来的可能性（虽然这种可能性被认为是不可避免）披露的禁止，你禁止我现在言论可以，但是你却禁止我未来的言论，这不是强暴，又是什么呢？

    其实，专利权之“许诺销售”与商业秘密之“不可避免披露原则”，之所以可以对抗表达自由，也就说符合“许诺销售”与“不可避免披露原则”的言论将会被禁止，因而不能获得表达自由的抗辩，是因为这些言论具有“明显而即刻的危险”，即在1919年申克(Schenck)案，霍姆斯提出了著名的“明显的和现实的危险”标准，他认为：“即便是对表达自由最严密的保护，也不会保护在剧场中不恰当地高喊着火了并引起恐慌的人。它也不会为那些发表可能引起暴力行为后果的言论而应受到禁止的人提供保护。无论如何，问题都是发表的言论是否出现在上述情况之下，是否具备会带来国会有权制止的、具有实质性危害的明显的和现实的危险的特征。”[19](p86)虽然“明显而即刻的危险”主要是针对言论所可能产生恐慌或暴力的危险，在此我们不妨把它的范围延伸到该言论所产生的所有的“明显的和现实的危险”，这样符合“许诺销售”与“不可避免披露原则”的言论无疑会给专利权人和商业秘密权人的权利造成“明显的和现实的危险”（侵权产品大范围的流入市场，损失难以弥补；商业秘密权利人永久的丧失商业秘密），如果这种危险言论不被禁止，危险结果的产生将不可避免，损失将难以弥补。所以利益平衡的结果是该言论将会被禁止。

    六、结论

    总之，我们在讨论表达自由与知识产权的关系时，首先必须明确不同类型的知识产权的保护对象。在未经许可并表达他人享有知识产权的对象时，我们无需都拿表达自由来辩护，因为知识产权法内部已有很多条款可以为我所用，做侵权的抗辩。表达自由不是我们侵犯他人知识产权的救命稻草。所以，总体上讲，知识产权与表达自由之间不存在所谓的冲突，两者是相互促进的：知识产权的存在激励人们创作更多的有用的信息（表达），也即知识产权是表达自由的动力源泉；另一方面，表达自由使有用的信息（表达）能够更广泛的传播，而这些信息（表达）又是创作更多知识产权必不可少的原始材料。由此，没有知识产权，就没有更多有用的信息被生产出来，也就没有信息被表达，表达自由就会受到限制；另一方面，没有表达自由，就没有创生知识产权的原始材料，也就没有知识产权。所以两者一荣俱荣，一损俱损。

 参考文献：

 [1]甄树青．论表达自由[M]．北京：社会科学文献出版社，200．

 [2]温辉．表达自由：概念及边界[J]．比较法研究,2005，(3) ．

 [3]亨利·坎贝尔·布莱克．布莱克法律辞典[M]．北京：外研社，1979．

 [4]胡启明，成凤明．版权与表达自由之协调[J]．河北法学,2004，(4)．

 [5]宋慧献．版权保护与表达自由：冲突与协调[J]．

  http://www.iprcn.com/view_new.asp?idname=1855，2010年5月20日访问．