知识产权对象与表达自由

[5]而版权法则赋予作者对作品一段期限的垄断权，以此激励作者自由表达，以促进文化繁荣，这无疑会促进表达自由。

    三、商标法保护的对象与表达自由

    商标法的保护对象显然没有版权法的保护对象那么明显，因为我们知道商标法的保护对象不是商标。那么商标法的保护对象是什么呢？这要从商标的定义说起。我国商标法第8条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，均可以作为商标申请注册。从该定义中我们可以发现仅仅一个标志是不能获得商标法保护的，只有那些能够区分商品或服务来源的标志才能是商标，也就是所谓的显著性。而显著性的获得必须有实际使用商标的行为，也即在商品或服务上贴附商标，否则区分商品或服务来源得功能无法形成，也就无商标权产生。正如刘春田教授所言：“商标所代表的财产权，是产品或服务信誉的反映……离开了它所标记的产品或服务，商标无价值可言。更确切地说，不与特定的商品或服务相联系，就无所谓“商标”。体现了独创性的文字、图案或符号，充其量是件作品。没有文字、图案或符号与特定的商品或服务这二者在市场上作为“标”与“本”相联系的法律事实，就不会产生“商标”这种法律关系。”[6]商标符号学也认为：“严格来说，商标所有人对能指（标志）本身不享有任何权利，对能指本身的权利属于其他法律调整范围，首当其冲的就是版权法。事实上离开了所指（商誉）和对象（商品），能指本身并不成其为商标，也不足以产生商标权。”“离开了其所附着之营业和商业活动，在商标中不存在任何财产。”[7](P68)所以商标并不是商标法保护的对象，商标法保护的对象是商标的区分功能或显著性，也即“商标与商品在思想上的关联性”。[8](P150)所以我们认为商标法保护的对象是“商标与商品在思想上的关联性”。商标侵权的混淆理论和淡化理论也从反面证明此点。比如：我们在讨论混淆理论时，不仅要讨论商标之间的相同或相似，而且还必须讨论商品之间的相同或相似，最后才能认定是否构成混淆，从而最终认定是否构成侵犯商标权。因为各种混淆行为无疑都使商标权人的商标与侵权人的商品建立了某种不正当的联系，从而破坏了商标权人之商标与其项下商品之间在思想上的关联性，最终破坏了商标的区分功能。淡化之所以被认为是侵权行为，是因为它削弱或破坏了驰名商标与特定商品之间的直接和惟一的关联。

    在明确了商标法的保护对象后，现在我们探讨一下商标与表达自由的关系。我们以为只要对他人商标的使用没有破坏商标的区分功能或独特性，就不会构成混淆或淡化，也就不会构成侵权。所以在非商业活动中使用他人商标根本不会侵犯商标权，因为这种使用没有破坏商标的区分功能。各种商标滑稽模仿行为，如：“那里有生活，那里有百威（bud）”被模仿成“那里有生活，那里有臭虫（bug）”。“Enjoy coca-cola（可口可乐）”被模仿成“enjoy cocaine（可卡因）”。[9](p185)在Pillsbury案中，被告在其出版的杂志中，以卡通的形式描述了原告的商业形象“Poppin Fresh”和“Poppie Fresh”性交姿势。法院判定因为被告的作品将淡化原告商标的显著性程度，构成商标侵权并颁发了禁令。[10](P124)因此有学者认为“在滑稽模仿中，如果使原告的商标与毒品、淫秽色情等不良事物产生联系，成立混淆或淡化的可能性就大得多。”[11](P78)其实我们认为，以上这些行为并没有侵犯商标权人的商标权，因为该行为没有破坏商标的区分功能，消费者根本不会产生混淆，也没有淡化他人商标的独特性。因而不构成商标侵权，但是该行为可以构成其他侵权行为，比如侵犯商誉，但该行为绝不是商标侵权行为。所以在此无需拿表达自由为自己的行为辩护，此时商标没有与表达自由发生冲突。另外，如果在商业活动中使用他人商标，但是商标的使用是为了叙述事实或向社会公众表达真实信息，如：所谓商标的合理使用（包括叙述性和指使性使用）；[12](P83)比较广告（在比较广告中如果比较者提供的信息是虚假的，援引表达自由也无助益）等。由于在这些使用行为中消费者对于商标权人的商标与使用者的商标区分的非常清楚，根本不会产生混淆或淡化，也不会破坏商标权人商标的区分功能，更不会构成商标侵权，因此使用者也无需拿表达自由为自己撑腰。总之，商标的侵权与否完全可以有商标法内部的条款加以解决，无需在引进一个什么表达自由，然后在考察商标与表达自由之间的冲突，这无异于画蛇添足。其实，对商标权人商标的使用只要没有破坏该商标的区分功能（混淆）或独特性（淡化），不管是商业还是非商业使用，都不属于商标侵权行为，也就是说该使用行为是允许的，因为在私法领域“法不禁止，即自由”。我们何必为自己的使用行为寻求表达自由的辩护呢？这不是多此一举吗？如果对商标权人商标的使用破坏该商标的区分功能（混淆）或独特性（淡化），表达自由也救不了你，难道不是吗？

    四、专利法保护的对象与表达自由

    一般来说，某项技术要想获得专利，必须具备一定的条件：比如我国专利法规定的“新颖性、创造性、实用性”，虽然各国专利法规定的科专利的条件不一致，但都大同小异。一旦该技术获得专利，专利权人就获得了该技术表达的垄断权，任何人要想表达该专利技术就可能受到限制，因此专利权与表达自由发生冲突。表面上看确实如此，其实不然。我们还是先来了解一下专利法保护的对象。如果说版权保护有独创性的表达方式，而不保护思想的话，专利则相反，即专利保护有新颖性、创造性、实用性的思想，而不管该思想是如何表达的，这点也被认定侵权方式的等同原则所证实。所谓等同原则，即即使某一方侵权产品或方法并没有正好落入某专利的权利要求的字面范围（侵权人的技术表达方式与专利技术的表达方式一致）内，但却等同于权利要求（表达的思想等同）所保护的发明时，等同原则允许法庭判决该方侵犯他人专利。适用等同原则有两个条件，一是与权利要求中的技术特征以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果；二是对本领域的普通技术人员来讲是显而易见的。其实，等同原则的第一个条件暗含了这样一种含义：即不管你使用何种方式表达你的技术，只要该技术的所表达的思想与专利权人的技术思想一致，就构成侵权。如果说版权法的“思想、表达二分法”对于解决版权与表达自由冲突大有助益的话，那么专利法的保护对象——思想，却是专利与表达自由发生冲突的根源。其实，如果我们分析一下专利权的内容，就会发现专利法的保护思想并不会阻碍思想的传播。我国专利法第11条规定了专利权的内容：即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；或不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。从这些规定中我们可以发现侵犯专利权必须有“生产经营目的”，也就说侵犯者必须有物质利益诉求。由此专利权人禁止的是：他人未经许可把专利权人享有专利权的技术以“商品”的形式表达出来。所以专利技术的思想还是可以得到广泛的传播，只要传播者不以“商品”的形式来传播即可。因此专利保护与表达自由之间不会发生冲突。

    另外，我们知道表达自由完全是一种精神方面的非物质诉求，其目的在于发现真理，密尔在《论自由》中说：“迫使一个意见不能发表的特殊罪恶就是对整个人类的掠夺……。假如那意见是对的，那么他们是被剥夺了以错误换真理的机会；假如那意见是错的，那么他们是失掉了一个差不多同样大的利益，那就是从真理与错误的冲突中产生出来的对于真理更加清楚的认识和更加生动的印象。”[13](p17)爱默生也指出在一个民主社会中表达自由的好处：实现个人价值；发现真理；民主决策；形成一个更宽容因而也更稳定的社会，在健康的分歧和必要的一致之间保持动态的平衡。[14](p3)由此表达自由与专利权处于不同的世界（一个是精神世界，一个是物质世界），两者不会发生冲突。所以我们仅仅言说或传播他人享有专利权的技术信息时根本不会侵犯他人专利权，一方面该技术信息是公开的，任何人都可以通过检索而得到它；另一方面仅仅言说或传播而没有实际“以生产经营目的”用“商品”的形式来表达该技术，所以不属于专利侵权行为。另外我们也知道“表达自由”本身也有待界定，言论包括口头语言、书面语言已无疑问。问题是除口头、书面语言之外的“行为”是否也属于“言论”的范畴，从而这些“行为”也可以获得表达自由的辩护呢？如：在美国有这样一些案例：Street v. NewYork。1966年6月6日，住在纽约布鲁克林的黑人Street得知第一个进入密西西比大学念书的黑人詹姆斯·梅乐迪什遭到枪击，他愤怒的在街头焚烧了一面美国国旗，并向人们高喊“我们不要他妈的国旗!”。他因违反纽约国旗保护法而被捕，并被判有罪。在上诉到最高法院后，法院认为纽约的法院在判定Street有罪时没有区分他在整个事件过程中的“行为”（烧国旗)与“言论”(“我们不要他妈的国旗!”)，最高法院反对焚烧国旗，她保护的仅仅是该事件中的“言论”成份，而非“行为”。[15](p83)在1968年的“美国对奥布里恩”案中，奥布里恩因焚烧了他的征兵卡以反对越战而被判有罪。首席大法官沃伦代表法院陈述了意见：“我们不能接受这样的观点，即任何行为都可以标榜为‘言论’，尽管行为的主体是想要表达一个意见。因而，虽然奥布里恩的行为具有传播意见的因素，可以诉诸宪法第一修正案，但这也不能使焚烧征兵卡成为应受宪法保护的行为。本法院认为，当‘言论’与‘非言论’交织在同一行为过程中，至关重要的政府利益在对(该行为中)‘非言论’旨趣进行管制时，对第一修正案(所承认的)自由权的限制就是正当的……”[15](p83)因此纯粹的言论属于表达自由的范围；在“言论”与“行为” 交织在同一行为过程中时，适用奥布里恩原则，即管制“行为”，而“言论”自由；在非“言论”或“行为”占绝对分量的“言论”，不属于表达自由的保护范围。

    有了对表达自由的清楚界定，我们发现仅仅通过言语传播他人的专利技术，没有以“生产经营为目的”制造产品的行为，不属于专利侵权行为。而未经许可利用他人的专利技术以“生产经营为目的”制造产品的行为，无疑属于“行为”的范畴，这时即使援引表达自由也无法得到辩护。所以专利与表达自由之间没有冲突。但是专利法授予了专利权人许诺销售权，“是指为销售目而向特定或非特定主体作出的愿意销售或将要销售专产品（包括依照专利方法直接获得的产品）、愿意提供或要提供专利方法的表示行为。”[16] (p126)至于许诺销售的方式，既可以是口头的，也可以是书面；既可以通过展示或演示的方式，也可以采用电话、电传、广告或其他途径。由此我们可以推论出：许诺销售只是一种单方意思表示，这无疑是纯粹的“言论”，属于表达自由的范围。而专利法却把这种“话语权”独家授予专利权人，这是值得探讨的。也许法律限制这种表达自由的理由是：法律惩罚一项交易（如贩毒、卖淫）行为，则法律也可禁止建议此项交易的言论表达。因此，既然未经许可销售他人专利产品构成侵权，许诺销售该产品的言论行为也会被禁止。总之，大体说来专利与表达自由之间不存在所谓冲突问题，当然除了许诺销售以外。

    五、商业秘密法保护的对象与表达自由