知识产权法定主义的缺陷及其克服——以侵权构成的限定性和非限定性为中心

[摘　要]知识产权法定主义存在过分依赖立法者理性认识能力、忽视司法过程的能动性和创造性、难以很好地适应社会发展的缺陷，从侵权构成的角度看，其缺陷的实质在于严格坚持侵权构成的限定性；为了克服知识产权法定主义的缺陷，从侵权构成的角度看，应当坚持侵权构成的非限定性；在知识产权领域中坚持侵权构成的非限定性，应当对类型化的权利以外的应受法律保护的利益做出适当限制，以防止法官滥用司法自由裁量权，为此应当区别类型化的权利和类型化权利以外的利益，并在此基础上对权利享有者和利益享有者配置不同的请求权。

[关键词]知识产权 法定主义 侵权构成 限定性非限定性 请求权

知识产权法定主义，亦称知识产权法定原则，由郑胜利教授率先于2003年提出。[1]2004年朱理博士对该原则的理论基础和实践价值进行了较为深刻的论证。[2]随后的2006年，在郑胜利教授和朱理博士已有研究成果的基础上，笔者对知识产权法定主义的法理基础及其适用进行了进一步深入和全面的论证。[3]虽然这些文献对知识产权法定主义的理论基础和实践价值进行了深刻的论述，但对知识产权法定主义的缺陷及其克服探讨相对较少。在对已有研究成果进行反思的基础上，笔者在《法商研究》2006年第6期上发表《重塑以民法为核心的整体性知识产权法》一文，进一步深化了对知识产权法定主义的认识，指出知识产权法定主义要求我国知识产权法学界树立以民法为核心的整体性知识产权法观念，区分智慧财产权利和智慧财产利益，并针对权利和利益的享有者配置不同的请求权。[4]尽管意在探讨知识产权法定主义的缺陷及其克服，但该文并没有从正面深入探讨知识产权法定主义的缺陷及其克服，因而留下了诸多值得进一步探讨的问题。本文拟根据姜战军博士对侵权构成的限定性和非限定性及其价值的研究成果，从正面深入探讨知识产权法定主义的缺陷及其克服，以求对知识产权法定主义有一个全面的认识。

    一、知识产权法定主义的缺陷：侵权构成的限定性及其局限

    所谓知识产权法定主义，按照郑胜利教授的主张，是指“知识产权的种类、权利以及诸如权利的要件及保护期限等关键内容必须由成文法确定，除立法者在法律中特别授权外，任何机构不得在法律之外创设知识产权。”[5]按照朱理博士的观点，知识产权法定主义又称为知识产权法定原则。[6]可见，知识产权法定主义的核心观点表现在两个方面，一是知识产权必须由制定法加以明确类型化，没有被类型化的因知识的创造所带来的利益不能成其为知识产权。二是反对任何机构在制定法之外为知识的创造者创设某种知识产权。其中最主要的是反对司法机关行使自由裁量权，在个案中为知识的创造者创设某种类型的知识产权。

    为什么知识产权的创设必须坚持法定主义？理由主要在于以下三个方面。一是无论大陆法系国家还是英美法系国家，虽然在法律理念、立法技术等方面都存在差异，但在知识产权的问题上却没有分歧，无一例外都是采取单行制定法的形式创设和保护知识产权，从而使知识产权发展成为一个独立于有形财产权的独特法律体系。也就是说，知识产权从诞生之日起，就表现出法定主义的特征。[7]二是洛克财产权劳动理论[8]不但存在划定知识产权边界的困难，[9]而且存在无限扩大知识产权保护范围、并因此而使知识共有物和公共利益遭受巨大危险的可能，[10]因而知识产权的创设需要工具主义的制定法从他人所能从事的行为的角度加以明确界定。[11]三是知识产权的经济特性决定了在知识产权的类型化、限制等方面客观上需要坚持知识产权法定主义。[12]

    在知识产权的保护范围不断扩大、保护力度不断强化、公共利益正不断遭受威胁的当今社会，[13]知识产权法定主义的提出对于维护社会公共利益、警示立法者慎重创设知识产权、防止司法者滥用自由裁量权随意创设知识产权具有重大意义。知识产权作为一种制约他人行动自由的权利，[14]不仅与知识产品创造者的利益息息相关，而且与社会公众的利益息息相关，其正当化根据不仅仅应当考虑知识产品创造者的利益，更应当充分考虑公众的利益。[15]就某种具体的知识产权而言，要证明其创设能够给社会带来多少好处往往是不容易的，相反，要证明该种权利会给社会带来多少坏处则相当容易，因此，在某种新知识产权的创设会严重侵害他人平等的创造自由却没有相应的恢复机制、市场本身存在足够激励、同时存在相应的替代性法律保护机制的情况下，立法者不宜轻易为某种知识产品创设某种新的知识产权。[16]应当说，在知识产权的创设方面，知识产权法定主义对公共利益充满了某种程度的热情关怀。这点正如朱理博士指出的那样，立法者面对科技进步所来带的种种新的利益，必须以公共利益为依归，慎重选择创设权利及其内容。在没有明确的理由和显著的必要性时，毋宁将这种利益留给社会。法律没有明文规定的权利类型或者内容，更可能是立法者的故意设置而不是遗漏，是立法者对知识产权的限制和排除而不是授予司法者自由裁量的空间，是划界的藩篱而不是开放的门户。[17]

    对于立法者创设知识产权而言，知识产权法定主义可以起到警示作用，对于司法者而言，知识产权法定主义则可以起到限制其任意使用司法自由裁量权的作用。知识产品的创造由于和科学技术的发展紧密联系在一起，不但具有巨大的开放性，而且具有很强的技术性，这就决定了知识产权的创设带有很大程度上的滞后性和不确定性，因而知识产权法的适用相比其他法律的适用而言，法官不得不在更大空间范围内发挥自由裁量权，以解决相关法律的适用和案件的处理问题。然而，正如上述所说的，某种知识产权的配置会深深地制约他人的自由、而其带给社会的好处却往往难以证明，在立法者都必须慎重创设知识产权的情况下，司法者更应当深刻领会立法者的立法意图，谨慎而有节制地使用司法自由裁量权。

    知识产权法定主义的提出虽然具有上述重大意义，但其缺陷也是明显的。突出表现在以下三个方面。

    一是在知识产权的类型化及其限制等方面，过分依赖立法者的理性认识能力和民主立法程序的正当性，由此导致的结果必然是造成知识产权法体系的僵化和封闭，使得法律难以很好地适应复杂的社会现实及其发展。知识产权法定主义严格坚持的知识产权的种类、内容及其限制都必须由制定法加以规定，坚决反对司法自由裁量权在知识产权制定法之外保护某些利益的观点暗含着一个认识论上的前提，即立法者的理性认识能力可以像上帝一样，将所有因知识创造带来的利益类型化为权利。但事实是，全能的上帝并不存在。在纷繁复杂的社会生活面前，立法者的理性认识能力总是存在这样或者那样的缺陷，难以做到将所有因知识创造所带来的利益都加以归类，并明确类型化为权利。在明知不可为而为之的自负情结支配下，立法者制定出来的相关知识产权法律在体系上必然表现出僵化和封闭的特征，并且难以很好地适应社会现实及其发展的需要。

    当然，严格的知识产权法定主义提出者也看到了该主义存在的法律体系僵化和封闭的缺陷，因而一方面允许制定法规定概括性的“兜底条款”，[18]另一方面则允许通过修改立法这样惟一一条有效的途径以克服法定主义可能带来的制度封闭和僵化危险。[19]且不说允许制定法规定概括性的“兜底条款”已经根本背离了法定主义的基本原则，但就修法途径而言，虽说立法机关的民主决定具有程序上的正统性，但切不可忘记，并不是所有民主决定的东西都是正当化的。即使不考虑国际层面而只将讨论限定在国内，在立法过程中，容易组织化的少数大企业的利益容易得到反映，而不容易组织化的多数中小企业、个体经营者以及公众的利益不容易得到反应，由此所形成的民主决定非常容易产生利益保护的不均衡。[20]不仅如此，立法所必须经历的繁杂程序而导致的无效率、所付出的巨大成本、立法者理性认识能力的有限性，也将导致在立法过程中被遗漏的利益、随着科技的发展而新出现利益难以得到及时的保护，从而减杀甚至灭杀社会所需要的知识产品创造和市场化的激励。由此说来，将所有利益关系的处理都委任给立法机关的民主决定并不是十分妥当的。日本著名知识产权法专家田村善之先生认为，对于那些在政策形成过程中容易被遗漏的利益，考虑立法机关和司法机关的优劣，交由司法机关通过个案加以及时解决，以实现普遍规则下的个别公正是最适合的。[21]这种观点对于随着科技的发展而新出现的利益关系的解决同样是适用的。

    二是过分忽视司法过程的能动性和创造性，将法官变成了输出判决的机器。如上所述，知识产品巨大的开放性和复杂的技术性，决定了知识产权立法本身带有很强的技术性和不确定性，因而法官在适用知识产权法处理有关案件的时候，不得不发挥自身的能动性和创造性。知识产权法定主义严格禁止法官行使自由裁量权，将法官变成机械地适用法律的机器，不但在实践中行不通，而且非常不利于推动知识产权立法本身的进步。

    三是导致以下三种利益难以受到现有知识产权法的保护。一是难以被类型化的知识产权包容的利益（比如没有独创性的数据库），二是民主立法过程中被有意或者无意疏漏的利益（比如社会公众的利益），三是随着科技、经济的发展而新出现的利益（比如域名）。就上述三种利益涉及的产品而言，由于社会存在需要，又是相关利益主体花费劳动和投资生产或者创造出来的，因而有必要通过一定的途径保持其供应的适当的激励。在域名、数据库等已经形成了巨大的商业价值的情况下，如果市场本身难以发挥足够激励作用而需要权威介入，[22]作为权威的立法已经将其疏漏，作为权威的司法再不管不顾的话，域名的设计者和经营者、数据库的制作者投资的激励必将受到减杀甚至灭失，最终结果是导致这些信息产品供应严重不足，反过来又危害公众的利益。由此可见，在知识产权法定主义所追求的普遍正义下，通过司法自由裁量权在个案中实现个别正义仍然具有必要性。

    从侵权构成的角度看，知识产权法定主义的上述缺陷实质上是在严格坚持侵权构成的限定性。所谓侵权构成的限定性，是指明确限定受侵权法保护范围的侵权构成，亦称为限定性原则下的侵权构成。[23]侵权构成的限定性，亦可称为侵权构成的封闭性。从立法条文看，此种侵权构成以德国民法典为代表。德国民法典第823条规定：“（1）故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。（2）违反以保护他人为目的的法律的人，负有同样的义务。……”第826条进一步规定：“以违反善良风俗的方式，故意地加害于他人的人，负有向该他人赔偿损害的义务。”[24]虽然德国民法典构建了侵权构成的严密逻辑体系，属于真正的侵权行为法，反应了同时代在侵权法领域立法技术的成熟，为自由竞争资本主义设计了最为理想的侵权法，[25]但由于德国侵权法体系是概念法学的杰作，是乐观的理性主义的产物，它构建的是一个逻辑自足的体系，期望用法条明确规范所有应该被认定为构成侵权的情况，从而严格划分了立法权与司法权的界限，完全排斥法官在具体个案中基于公平正义等因素的考量行使自由裁量权，使得法官成为了输出判决的机器。这种侵权构成的逻辑自足性导致的法律体系的封闭性以及对司法自由裁量权的排斥，最终导致的结果是无法适应社会生活发展的需要。[26]