知识产权法定主义的缺陷及其克服——以侵权构成的限定性和非限定性为中心

 

    [37] 反应日本民法典曾严格坚持限定性侵权构成的典型案例是由日本大审院1914年7月4日判决的“桃中轩云右卫门事件”。在该案件中，被告没有经过原告的同意将原告灌制的当时日本著名的浪曲师桃中轩云右卫门的浪曲唱片（蜡盘）复制并进行销售，原告以被告侵害著作权为由提起了侵权行为之诉。大审院认为，构成著作物的旋律应当定型化，使作曲者可以随时反复进行利用，即兴创作的浪曲没有固定的旋律，因此不属于著作权法所保护的著作物，原告没有著作权，因此被告复制出售原告的唱片并不构成对原告“权利”的侵害。在该案件中，虽然大审院也认为被告的行为“违反正义的性质是不言而喻的”，但同时认为，由于原告不享有“权利”，因此即使被告的行为属于违反正义的行为，也不构成侵权行为。参见[日本]大判大正3.7.4刑録20辑，第1360页。

 

    [38] 参见[日本]大判大正14.11.28民集第4巻第670页。

 

    [39]参见[日]名古屋高判平成13.3.8判タ1071号294页。

 

    [40] 参见[日]東京高判平成14.9.12判時1809号第140页。

 

    [41] [日]最判平成16.2.13民集58卷2号第311页。

 

    [42] 该案案情参见前引[37]。

 

    [43] 其实，在2004年日本最高裁判所就“ラインピックス”一案作出判决之前，就有一些地方裁判所和一些学者试图从正面说明什么是日本民法典第709条所说的“应受法律保护的利益”。比如东京高等裁判所在1991年12月17日对“木目化妆纸”一案的二审判决中，就认为“市场竞争应该是公正而且自由的，过分脱离公正而自由竞争所能容许的范围，侵害他人值得法律保护的营业活动，将构成侵权行为。”参见東京高判平成3.12.17知裁集第23巻第3号第808页。2004年，日本著名知识产权法专家田村善之教授在对东京地方裁判所2002年9月29日判决的“サイボウズ”一案进行评论时指出：“既不构成著作权侵害的行为，也不构成不正当竞争行为的行为，只要是脱离了该行为本身追求的利益，并且仅仅以加害相对方为目的，则构成民法上所说的一般侵权行为。”田村善之：《判批》ジュリスト2004年第1266号。

 

    [44] 参见[日]東京地判平成16.3.24判時1857号第108页。

 

    [45] 参见[日]知財高判平成17.10.6平成17（ネ）10049号。

 

    [46] 比如，马俊驹：《民法上支配权与请求权的不同逻辑构成》，载《法学研究》2007年第3期；辜明安：《对‘请求权概念批判的反对’》，载《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2007年第8期，《论请求权在民事权利体系中的地位》，载《当代法学》2007年第7期；卢谌：《履行请求权及其界限》，载《比较法研究》2007年第4期；宋旭明：《请求权分类的理论证成与实效分析》，载《政治与法律》2007年第1期；段厚省：《请求权竞合研究》；载《法学评论》2005年第2期；傅鼎生：《物上请求权的时效性》，载《法学》2007年第6期。

 

    [47] 该案件案情是：被告云南省曲靖卷烟厂未经其允许，使用并注册“五朵金花”商标，原告名电影《五朵金花》的编剧赵季康和王公浦认为被告侵害了自己的著作权，遂于2001年3月向云南省昆明市中级人民法院提起诉讼，要求被告立即停止侵权、赔礼道歉。在案件审理过程中，被告提出“五朵金花”一词不具有独创性，并非我国《著作权法》上的“作品”，其注册使用“五朵金花”商标的行为并未侵犯被告的著作权。2003年10月21日，云南省高级人民法院终审判决认为，剧本《五朵金花》虽是一部完整的文学作品，但“五朵金花”一词作为该作品的名称，仅仅是《五朵金花》这部完整的作品所具备的全部要素之一，并非我国《著作权法》所保护的“作品”，因此，作品名称不能单独受《著作权法》保护。综上，被告使用并注册“五朵金花”商标的行为，不视为违反《著作权法》，不构成侵权。

 

    [48] 参见日本民法典第709条。另外参见：[日]横山久芳[判批]，载《コピライト》第523号（2004年）第37页。[日]手島豊：[判批]，载《Law and Technology》第17号（2002年）第32页。

 

    [49] 各国民法典只所以在关于侵权行为一般条款的规定中，都只是规定了行为人的损害赔偿责任，恐怕也暗含着只赋予利益享有者债权性质的请求权的意思。参见日本民法典第709条、德国民法典第823条和第826条、法国民法典第1382条和第1383条。

 

    [50] 知识产权特别法是指专利法、著作权法、商标法、植物新品种保护法、集成电路布图设计保护法等与作为一般法的反不正当竞争法和民法相对应的法律法规。

 

    [51] 广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第391号。

 

    [52] 要说明的是，广东省高级人民法院判决被告广州白云国际机场股份有限公司支付原告适当的专利使用费，并不能免除其应当担负的损害赔偿责任。理由是，损害赔偿责任是对已经发生的侵权行为应当担负的责任，而专利权使用费是未来使用专利产品应当付出的对价。

 

    [53] 前引[4]，第25页。