知识产权法定主义的缺陷及其克服——以侵权构成的限定性和非限定性为中心

    [10]详细论证参见前引[3]，第8-10页。

 

    [11] 详细论证参见前引[3，第11页。

 

    [12]详细论证参见前引[3]，第11-14页，前引[4]第19-20页。相关论述可以参见：[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法和经济学》，上海三联书店出版1992年版，第146－147、185页。梅夏英著：《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社2002年版，第100页。杜月升：《论知识生产及其经济特征》[，载《深圳大学学报》（人文社会科学版）第16卷第2期。

 

    [13] 知识产权保护范围不断扩大扩大的表现，参见前引[3]，第8页。

 

    [14] [美]Wendy J.Gordon:INTELLECTUAL PROPERTY,【日】田边英幸译，载《知的财产法政策学研究》第11号（2006年），第10页。[日]田村善之：《知識財産と不法行為》，载[日]田村善之編著：《新世代知識財産法政策学創成》，有斐阁2008年版，第35页。

 

    [15][日]田村善之：《知識財産と不法行為》，载[日]田村善之編著：《新世代知識財産法政策学創成》，有斐阁2008年版，第35页。

 

    [16] 前引[3]，第17-18页。

 

    [17] 朱理，参见前引[2]，第141页。

 

    [18] 朱理，参见前引[2]，第142-143页。

 

    [19] 朱理，参见前引[2]第143页。

 

    [20] 参见前引[16]，第41-42页。

 

    [21] 参见前引[16]，第42页。

 

    [22] 前引[16]第38-42页。田村善之教授认为，在市场本身具有创新诱因的情况下，立法、行政、司法等权威机构没有必要介入。只有在市场完全失去了创新诱因或者创新诱因不足的情况下，立法、行政、司法等权威机构才有介入的必要。

 

    [23] 参见姜战军：《侵权构成的非限定性与限定性及其价值》，载《法学研究》2006年第5期，第34-35页。

 

    [24]《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2006年第2版。

 

    [25] 参见前引[21],第36-37页。

 

    [26]参见前引[21],第36-37页。

 

    [27] 前引[21]，第30页。

 

    [28] 《拿破仑法典》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆1997年版。

 

    [29] 前引[21]，第32-33页。

 

    [30] 前引[21]，第38-39页。

 

    [31]突出表现在荷兰1992年民法典对于侵权构成的有关规定上。其第6：162条I规定：“一个人对他人实施可归责于他的侵权行为，必须对该行为给他人造成的后果予以赔偿。”第6：162条II规定：“除非有理由证明其为正当的。否则下列行为被认定为侵权：侵犯权利，或者以作为或者不作为方式违反法定义务，或者违反关于适当社会生活的不成文规则。”

 

    [32] 前引[21]第40-41页。

 

    [33] 该案案情是：被告没有经过原告的同意，复制原告的电视节目预告时间表出版发行。原告认为被告侵害了其著作权，因而诉至法院。详细案情以及相关评论可参见梁慧星：《电视节目预告表的法律保护和利益衡量》，《法学研究》1995年第2期。

 

    [34]参见日本H17.10.6知財高裁平成17（ネ）10049 著作権民事訴訟案件。

 

    [35] 前引[21]，41页。

 

    [36] 比如在德国曾发生这样一个案例：大约在晚上10点钟，原告在回家的路上，因地面积雪结成的冰块而在被告的地产上摔倒，在这块地产上，被告经营着一家迪厅。根据当地的规定，晚上10点钟时，被告就已经没有义务再清除路面的积雪和结冰了。二审法院驳回了原告损害赔偿的诉讼请求。理由是，面对原告，被告一般的交往完全义务并未加重，因为原告并没有造访迪厅的意愿。但德国联邦最高普通法院否定了二审法院的判决意见。理由是，虽然被告没有造访迪厅的意愿，但从被告的商业利益出发，被告就应该把行人当作潜在的顾客，因而在原告踏上经营场所前的人行道上时，就应该将他纳入增加了的交往完全义务的保护范围之内，而不是在他作出决定确实要进入经营场所时，才应该对他予以保护。德国联邦最高普通法院还采用了另外一个观点说明判决的理由：按照一般的交往中的观点，行人常常存在下列合理的信赖期待，即对公众开放的消费场所的经营者或者业主面对自己的顾客会履行特别的义务。正是这种信赖期待的结果，使许多行人在冬天决定走在这些消费场所前面的人行道上，因为他们希望这里会更加安全。参见[德]马克西米利安.福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第106-108页。