知识产权法定主义的缺陷及其克服——以侵权构成的限定性和非限定性为中心

    虽然日本大审院通过判决将权利之外的利益扩大解释为日本民法典第709条的保护对象，但对于究竟如何判断应当受法律保护的利益，即哪些利益应当受法律保护，日本裁判所之间并没有形成一致的意见。在名古屋高等裁判所2001年3月8日二审判决的“ギャロップレーサー”一案中，裁判所认为原告优胜赛马的名称虽然与人格利益无关，但具有顾客吸引力，原告应当享有“向公众传播的权利（publicity）”，因而判决被告利用原告优胜赛马名称制作游戏软件并加以销售的行为构成侵权行为。[39]但是，在东京高等裁判所2002年9月12日判决的案情完全相同的“グービースタリオン”一案中，裁判所却认为原告的请求缺乏实体法上的明确依据，因而判决驳回了原告的诉讼请求。[40]

    2004年，一个名为“ギャロップレーサー”的相同性质的案件摆在了日本最高裁判所面前。由于负责一审和二审的地方裁判所截然相反的态度，日本最高裁判所不得不就这个问题做出一个慎重的回答。2月13日，日本最高裁判所做出的判决认为：

    “一审原告作为赛马的所有者，对各自的赛马拥有所有权，但这种所有权只限于对作为有体物的赛马拥有排他的支配权，而不及于对作为无体物的赛马的名称拥有直接的排他支配权。第三人尽管利用了具有顾客吸引力的作为无体物的赛马名称的经济价值，但并没有侵害所有者对作为有体物的赛马的排他支配权，因此，第三人的利用行为，并不侵害赛马的所有权。”

    “赛马的名称虽然具有顾客吸引力，但对于作为无体物的赛马名称的使用，在缺少法律根据的情况下，承认赛马所有者拥有排他使用权是不恰当的。对于赛马名称的未经许可使用行为是否构成侵权行为，侵权行为的范围以及具体形式，在现在还缺少法律明文规定的情况下，应该还不能做出肯定判断。具体到本案当中，不能肯定一审被告的行为构成侵权行为，也不能肯定原告的停止侵害请求权。”[41]

    在上述案件中，日本最高裁判所郑重其事地否定了有体物的所有者对作为无体物的有体物名称存在直接排他支配权，依旧沿袭了日本大审院在1914年7月4日判决的“桃中轩云右卫门事件”一案中的思路，即以现有制定法没有明文规定，因而原告不得享有任何权益。[42]虽然该案对日本地方裁判所处理类似案件产生了一定影响，但因其提供的理由依然没有说明在类型化的法定权利之外究竟哪些利益应当受到法律的保护，因此在日本并没有产生示范性的意义。[43]

    真正提供了一定启示意义并受到学者们广泛关注的案件是上文已经提到的于2005年作为东京高等裁判所特别部成立的知识产权高等裁判所于2005年10月6日二审判决的“ラインピックス”一案。该案中，以报纸杂志发行为业的原告在其经营的“YOMIURI ONLINE”上刊载自己独立完成的25个字以内的简短新闻标题，并赚取广告收入。被告没有经过原告的同意，直接复制或者模仿原告的新闻标题作成与原告新闻标题酷似性的标题，刊载在自己的主页上，也赚取广告收入。原告以著作权侵害和不法行为起诉被告。东京地方裁判所2004年3月24日一审判决认为，原告的简短新闻标题都属于极为普通的表现，缺少著作物性，因此被告的行为不构成著作权侵害。既然被告在作为特别法的著作权法上不享有受法律保护的利益，因而在作为一般法的民法典上也不享有受法律保护的利益，所以判决原告败诉。[44]

    但是，日本知识产权高等裁判所二审认为，有价值的信息如果不付出劳力，在互联网上显然不会存在。互联网上之所以存在大量有价值的信息，正是因为有人收集、处理并在互联网上开示这些信息。以此为前提，日本知识产权高等裁判所进一步认为，有关新闻报道的消息，原告等报道机关付出了巨大的劳力和费用，进行了选材、写成初稿、编辑、作成标题等一系列活动，并最终使之变成互联网上有价值的、有偿交易对象的信息。被告没有经过原告的同意，以营利为目的，复制、模仿原告新闻标题，作成和原告新闻标题酷似性的标题，并在自己的主页上显示，违法侵害了原告应受法律保护的利益，构成了不法行为，应当支付适当使用费以赔偿原告的损失。[45]

    从日本知识产权高等裁判所的上述判决可以看出，在知识产权领域中，在类型化的法定权利之外应当由法官行使自由裁量权加以保护的利益，至少应当具备以下两个要件：一是该利益涉及的知识产品为市场需要的产品，可以成为市场交易的对象。二是该利益涉及的知识产品原告付出了劳动和投资。具备这两个要件的知识产品，被告如果没有经过原告同意，直接利用了原告的产品，则相当于节省了自己的劳动和投资，其行为构成侵权行为。

    相比用抽象的、一般的注意义务来限定类型化的法定权利之外应当受法律保护的利益，日本知识产权高等裁判所从两个方面对利益进行限定的做法似乎更为可取。按照日本知识产权高等裁判所的限定，并不是法定权利之外的任何利益都能受到保护，该种利益产生和受保护的前提性要件是其涉及的产品为社会需要的产品，并且原告付出了劳动和投资。既然如此，就必须通过适当的方式保证该产品的适当供应，否则公众的利益就会受到损害。而要保持该产品的适当供应，就必须保证该产品提供者存在足够的激励，而不能允许任何人毫无限制地搭便车进行自由的、免费的使用，否则就不会有人愿意花费劳动和投资去生产这种产品。由此可见，日本知识产权高等裁判所对法定权利之外利益的限定基本上兼顾了个人利益和公众利益。通过抽象的、一般注意义务来限定法定权利之外应受保护的利益，则基本上只考虑了对受害者的救济，而没有考虑是否真正存在受害者，即所谓的受害者是否真正存在受保护的利益。这种做法对于知识的扩散和传播是没有益处的。

    二是请求权的区别问题。对于类型化的法定权利的享有者和未类型化为权利的法定权利之外的利益的享有者，是否有必要赋予其不同的请求权？即对于法定权利的享有者既赋予其物权性质的请求权（停止侵害请求权、排除妨碍请求权）和债权性质的请求权（损害赔偿请求权），而对法定权利之外的利益享有者只赋予其债权性质的请求权（损害赔偿请求权、补偿金请求权或者使用费请求权）？

    国内学术界目前关于请求权的研究文献非常多，[46]但从上述角度思考问题的文献几乎没有。原因大概是学者们都认为，不管行为人侵害的是权利还是利益，为了实现救济，被侵害者既应当拥有物权性质的请求权，也应当拥有债权性质的请求权，因而没有进行区分的必要性。其实不然。请求权作为权利的表现形式和救济手段，对他人的行动自由会发生深刻的影响。请求权不同，对他人的财产和人身造成的后果就会不同。比如，在“五朵金花”[47]一案中，云南省高院之所以判决原告败诉，恐怕最重要的原因并不在于“五朵金花”缺乏独创性，而在于被告对其注册使用的商标“五朵金花”投入了大量的广告宣传费用，“五朵金花”已经凝聚了被告巨大的商业信用和无形资产价值，如果判决原告胜诉，则意味着原告拥有著作权，在这种情况下，按照我国著作权法第四十六、第四十七条的规定，原告不但拥有停止侵害请求权，而且拥有损害赔偿请求权，如此则意味着被告不但必须赔偿原告的经济损失，而且必须停止使用“五朵金花”作为其注册商标。可想而知，如果被告不能再使用其注册商标“五朵金花”，其要遭受多么巨大的损失。相反，在这种情况下，如果只赋予原告损害赔偿请求权或者补偿金请求权，则意味着被告可以继续使用其注册商标，从而可以避免凝聚在其注册商标中的无形资产的巨大损失。再比如，居住在飞机场旁边每日遭受噪音污染的人，在损害赔偿请求权之外，如果还赋予其停止侵害请求权，则意味着飞机场将要停办。可见，请求权的区分并不是毫无意义的。

    虽然在人格权领域和有形财产权领域，不管是权利的享有者还是利益的享有者，都有必要赋予其物权性质的请求权和债权性质的请求权，但在知识产权领域，却有区分的必要。已经被类型化为法定权利的智慧财产，立法者出于社会整体效率等因素的考虑，不得不保证其供应的足够的激励，因而也就不得不赋予其享有者物权性质的请求权和债权性质的请求权。假如只赋予其享有者债权性质的请求权而不赋予其物权性质性质的请求权，则意味着被告只要赔偿损失就够了，而不必停止对原告智慧财产的使用，结果势必造成一个混乱的侵权局面，减杀甚至灭失原告创造新的符合社会需要的知识产品的激励。而对于法定权利之外的知识性利益，不管是立法者有意的疏漏还是理性认识能力的不足，对于其使用而言，都会产生一定的正外部效应，这对于知识的传播和扩散、技术的进步和经济的提高都不无益处，因而立法者也应当保证其供应的适当的激励。但没有被类型化为权利的利益和已经类型化的法定权利相比，对于社会整体效率的提高等方面的重要性是远为逊色的，立法者保证其所涉产品供应的适当激励的方式理所当然不能和保证权利所涉产品供应的激励方式同日而语。也就是说，对于法定之外的利益享有者而言，只要赋予其债权性质的请求权、提供事后的救济就足够了，而没有必要赋予其物权性质的请求权。

    事实上，只赋予法定权利之外利益的享有者债权性质的请求权在有些国家的知识产权法以及司法实践中已经有所体现。比如，在上述提到的日本知识产权高等裁判所二审判决的“ラインピックス”一案中，由于案中的新闻标题不具备著作物性，不享有著作权，而只能作为一般利益通过日本民法典第709条的规定给与保护，第709条赋予利益享有者的请求权，就只有债权性质的请求权，因而原告的差止请求（即停止侵害请求和停止侵害危险请求）被驳回，这就意味着被告承担了损害赔偿责任后，可以继续在其网页上滚动显示原有涉案新闻标题而用不着删除。[48][49]从法律规定来看，日本特许法第66条第1项规定，只有从特许（即发明专利）被批准授权登记之日起，特许申请人才能享有差止请求权。然而，特许申请公开后，事实上任何人都有实施提出特许申请的发明创造的可能性。为此，日本特许法第65条专门设定了补偿金请求制度。按照日本特许法第65条的规定，特许申请人在特许申请后特许授权之前，对于第三者以营业为目的实施特许申请发明创造的行为，经过书面警告后，有权请求行为人支付相当于非独占普通实施许可费的补偿金。对于恶意的行为，则无须警告。很明显，日本特许法第65条并没有赋予专利申请公开后但尚未授权的发明创造者差止请求权，而只是赋予了其损害赔偿请求权（针对已经发生的侵害行为，根据是日本民法典第709条）和补偿金请求权（针对未来的使用行为），其中的理由就在于专利申请被授权之前还不属于专利权，因此只能作为一般性的利益加以保护。这种规定对于修建了厂房、聘用了工人、进行了贷款等准备工作并已经开始实施有关发明创造的行为人来说，意味着可以继续实施有关发明创造，因而是非常有意义的。相反，如果赋予专利申请公开后但尚未授权的发明创造者差止请求权，则有关行为人必须停止实施行为，一旦出现专利申请没有获得授权的情况，行为人就会遭受巨大的损失。我国专利法第13条也有类似的规定，按照该条规定，专利申请公开后，他人擅自实施发明创造的，专利申请人可以要求实施发明创造的单位或者个人支付适当的费用。也就是说，在这种情况下，专利申请人的发明创造只是民法通则第5条所规定的一般利益，专利申请人只能请求实施人赔偿已经发生的损失和支付继续使用的费用，而不能请求其停止实施行为。