我国专利资产证券化的制度环境研究

到目前为止，我国尚未制定专门调整特殊目的公司的法律或政策。那么，我国《公司法》是否允许采用公司作为发行证券的特殊目的机构呢？我国《公司法》规定的公司是以盈利为目的的商事主体，难以成为以发行资产基础证券为特殊目的的公司。第一，《公司法》和《证券法》严格的证券发行条件限制了特殊目的的公司的成立。我国允许发行股票的公司仅限于股份有限责任公司，允许发行公司债权的股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元而有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元。不仅如此，对于新股和公司债权发行，公司必须连续盈利3年以上。这意味着只有存续期间达3年以上，并具有相当资本的公司才能发行证券。而特殊目的公司的目的之一就在于发行证券，需要一经成立就可以发行证券，不可能等待3年后再发行证券。第二，股东出资的规定也制约了的特殊目的的公司的成立。目前，我国正在开展的信贷资产和企业资产证券化的基础资产，在权利性质上属于债权而且往往表现为未来债权。那么，这种债权是否允许作为股东出资，尚有疑问。尽管修改后的《公司法》放宽了股东出资的要求，在理论上允许债权出资；但即使如此，仍需要以占注册资本30％的货币进行出资。在这种情况下，完全以债权出资设立特殊目的的公司是不可行的。第三，缺乏对特殊目的的公司税收优惠的制度。由于《公司法》调整的公司开展经营活动并以盈利为目的，所以必须缴纳企业所得税。而特殊目的的公司仅为消极意义上的空壳公司，只能进行资产证券化。双重征税的结果是不得不放弃以公司的形式设立特殊目的机构。由此可见，《公司法》显然是将特殊目的公司排除在外，特殊目的公司在我国处于法无明文的尴尬境地。

（二）特殊目的信托

特殊目的信托，是指以资产证券化为目的而成立的信托关系或信托组织。信托被认为是最为稳定的特殊目的机构，有利于保护投资者利益。2001年10月1日我国开始实施《信托法》，为特殊目的信托的设立提供了法律依据。信托财产具有独立性。信托一经有效设立，信托财产即从委托人、受托人和受益人的自身财产中分离出来而成为一项独立的财产。证券化正是利用信托财产独立性的特征来组建特殊目的信托。

在证券化中首先面临着一个问题：是否允许设立消极信托。依据受托人是否积极管理处分信托财产，信托被区分为积极信托和消极信托。传统信托法要求受托人承担注意义务、忠实义务、分别管理义务、直接管理义务和书类备置义务[9]，必须对信托财产进行积极的管理或处分。消极信托是指受托人只是名义上的权利人，并不实际负责信托财产的管理和处分。消极信托又可以分为两种情况。一种情况是受益人负责管理信托财产，另一种情况是委托人负责管理。许多国家或地区，在法律上并不承认受益人既得管理又可收益的消极信托 [10]。当委托人与受益人不一致时，委托人保留管理处分权仍属有效。由于特殊目的信托只是资产证券化的一个空壳载体，仅仅是名义上取得基础财产的权利人，所以特殊目的信托不需要也不能承担积极管理信托财产的义务。在理论上，特殊目的信托属于消极信托（passive trust）或名义信托（nominal trust）。那么，特殊目的信托是否可以适用我国《信托法》？我国《信托法》第2条的规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。该条款对信托的界定更趋于将信托理解为合同。委托人甚至不用转移信托财产，仍然可以保留管理处分权。受托人只是基于委托，取得信托财产名义上的财产权。至于受托人是否必须积极管理信托财产，《信托法》并未作为强制性的要求。由此可见，我国《信托法》是允许设立特殊目的信托这类消极信托。

另一个令人困惑的问题是特殊目的信托究竟是一种信托合同关系，还是一种独立的组织形态。在继受信托法的大陆法系国家或地区，通常将信托理解为一种法律关系，甚至是一种合同关系。从实践来看，特殊目的信托实质上是委托人、受托人与受益人达成的一份以资产证券化为目的的信托合同。拟证券化的基础资产所有者作为委托人，将基础资产转移给作为受托人的金融机构。该金融机构以资产分割和证券发行的方式来处分和管理信托财产。投资者在购买已分割的受益权证券之后，成为特殊目的信托的受益人。原基础资产所有者既作委托人又是受益人，获取发行受益权证券所得收益，有时还保留基础资产的剩余价值权。对于短期一次性的资产证券化，运用合同理论解释特殊目的信托自无疑问。但对于长期而且不断补充基础资产的证券化来说，特殊目的信托不是仅表现为一种合同，而更趋于一种稳定且长期的组织形态。这种以企业形态方式出现的信托，在美国被称为法定信托。法定信托是指依法登记注册，由管理协议创立，持有、经营、管理、控制、投资、再投资或运作其财产的一种非公司制联合体。[11]它的出现使得特殊目的信托真正成为一种独立的法律实体。1998年，美国特拉华州颁布了《特拉华商事信托法》，现已更名为《特拉华法定信托法》，引起信托组织立法的显著变化。法定信托作为独立的法律实体区别于一般意义上的信托合同，必须在其成立的州进行注册登记。更为重要的是，受托人和受益人均只对信托承担有限责任。信托作为一种独立的企业组织，得到了美国一些州法律的承认，相继已有六个州颁布了类似于《特拉华法定信托法》的法律。尽管移植信托制度的大陆法系国家或地区在实行资产证券化时，更多的是将特殊目的信托理解为合同；但特殊目的信托已经开始呈现企业组织的趋势。我国《信托法》和有关资产证券化政策也都是将信托理解为合同而非组织。以合同方式设立特殊目的信托在我国是完全可行的。由于我国设立特殊目的公司存在着难以逾越的法律障碍，所以在我国实践中只能以信托合同的方式设立特殊目的信托。