我国专利资产证券化的制度环境研究

在资产转移制度设计上，主要有信托和真实销售两种方式，前者适用于特殊目的信托，后者以特殊目的公司为媒介。鉴于我国目前尚不具有设立特殊目的公司的法律制度，只能选择特殊目的信托这种特殊目的机构，所以本文主要考察信托这种债权转移方式。

以信托方式转移债权面临的首要问题，是专利衍生债权是否具有信托财产所必须的确定性？许多国家或地区的信托法均要求信托财产具有确定性，不能确定或不可明确确定的标的物是不能设立信托的。我国《信托法》同样遵循这一原则。第9条要求设立信托的书面文件明确记载信托财产的范围、种类及状况。第11条规定信托财产不能确定的信托无效。专利衍生的债权包括专利质押贷款和专利许可应收款。专利质押贷款在设立之时即已确定，以其作为基础资产自无疑问。但对于专利许可应收帐款依不同的计算标准，其确定性尚有疑问。这可能与专利许可独特的结构存在着密切的关系。除了交叉许可不涉及金钱支付之外，大部分专利许可可能需要支付一定数量的专利使用费。有时，许可费的支付采取一次付清或定期付款的方式。但更常见的是，许可费取决于被许可方的产量或专利使用量，通过一定销售额的百分比计算。它可能表示为收入或销售价格的百分比，或每个生产单位、每个生产周期、所用每单位原材料对应一笔固定的数额。这种支付方式是许可协议所特有的，有时被人们称为“浮动许可费”。这是因为它承认专利市场价值天然的不确定性和无法预见性。浮动许可费使许可人和被许可人双方均不必承担事先预测市场价值的风险。事实上，高达90%的许可交易中许可费收入是不确定的。专利许可的这种结构，使得人们在设立信托时难以确定未来专利许可应收帐款的准确数额。如果直接以某项或某些专利许可费进行信托，那么可能因为信托财产的不确定而导致信托无效。只有使专利许可应收帐款确定或可以确定，才能设立信托。借助会计手段和资产分割技术，根据专利许可历史和记录，可以将明确确定的稳定并可合理预期的许可费进行证券化。

第二个问题是如何将专利衍生债权信托事项通知债务人。由于信托是原债权人将债权转移给受托人管理，受托人就成为新的债权人；所以需要告知债务人债权已经发生转让，并且从此以后款项的支付是向受托人履行。这就涉及到证券化中债权信托如何通知债务人及其法律效力。我国《合同法》第80条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人”，“未经通知，该转让对债务人不发生效力”。转让债权是债权人的权利，通知债务人是其基本义务。债权信托实质上是将债权转让，当然应该适用《合同法》第80条之规定。当债务人人数比较少时，逐一通知自无困难。惟专利质押贷款人或专利被许可人人数众多，是否具有更为方便、高效的通知方式？通知债务人有时是费力和高成本的，而且没有通知到债务人将导致信托无效这样严重的后果。我国《信托法》第10条只是规定“有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记”，否则“该信托不产生效力”。到目前为止，我国尚未制定任何关于信托登记的法律或法规。而且，信托登记也不宜作为债权信托生效要件。大陆法系国家在继受信托法时普遍不承认推定信托（constructive trust），而是采取信托财产登记的方式来对抗第三人的执行。对于不需要信托登记的财产，可以通过强制执行等补救措施予以救济。债权信托更多地涉及原债权人、受托人与债务人三者之间的关系，因此不需要根据《信托法》第10条进行登记。因此，大陆法系信托法确立的信托登记不能作为证券化中的债权转让方式。目前，许多推行资产证券化的国家或地区，均通过立法单独确立了债权转让备案或公告制度。美国《统一商法典》第9节只要求债权人按照要求，将简单的“融资称述表”向适当的政府部门备案即可。日本先后颁布了《特定债权法》和《债权转让特别法》，促进了债权证券化的发展。《特定债权法》允许租赁债权或信用债权转让时，即使没有通知债务人，依据法律规定在报纸上登载公告债权即可发生转让。《债权转让特别法》将债权扩张到法人拥有的全部金钱债权，依据债权转让登记即可完成债权转让。我国台湾《金融资产证券化条例》第5条规定将信托“主要资产之种类、数量及内容于其本机构所在地日报或依主管机关规定之方式连续公告三日”，即完成债权转让可对抗第三人。这种备案、公告或登记制度更方便债权转让，有利于促进债权证券化。在我国尚未建立备案或公告债权转让制度之前，只能适用《合同法》第79条和第80条之规定逐一通知债务人。

第三个问题是当委托人破产时信托能否做到破产隔离，即基础资产能否免受委托人的债权人追索。判断信托是否有效的重要因素是第三人是否存在追索权。如果委托人的债权人可以向信托主张权利，追索到信托财产，那么特殊目的信托就是无效的。尽管我国信托法确立了信托财产独立的特性，但在一些特殊情况下第三人可以申请法院撤销信托或强制执行信托财产。我国《信托法》第12条规定，“委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托”。为了保护债权人利益，我国《合同法》和《破产法》均赋予债权人的撤销权。当委托人无法偿还债务设立信托时，其债权人可以依法行使撤销权。《信托法》第17条还规定，设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利，对信托财产可以“强制执行”。这是担保物权追及效力在信托中的体现。当委托人在信托之前已经将特定债权进行质押，享有优先受偿权的质押权人可以依法追及信托财产申请强制执行。将专利许可应收帐款作为信托财产设立信托时，同样可能遇到这两种情形。（1）专利权人即将破产或无法偿还到期债权时，能否设立信托？或者说在这中情况下，向特殊目的信托转移的专利许可应收帐款是否有效？根据《信托法》的12条的规定，在债权人知道或者应当知道撤销原因之日起1年内，债权人可以行使撤销权，使信托归于无效。因此，信托是否有效或债权转移是否有效，将取决于债权人是否在1年内积极行使撤销权。（2）是否可以将已经质押的专利许可应收帐款设立信托？我国担保法允许将债权设立质押。如果将已质押的专利许可应收帐款设立信托，债权人仍享有优先受偿权，可以追索到已转移的专利许可应收帐款。由此可见，欲将专利许可应收帐款证券化必须满足两个基本条件。一是委托人没有负担债务或具有履行债务的能力，二是没有将专利许可应收帐款设立质押，不存在优先受偿权。惟有具备这两个条件的专利许可应收帐款，才能真正具有信托财产的独立性，做到破产隔离。

四、信用增级制度

专利许可和专利质押贷款产生的债权，含有预期可用于支付的现金流。债权人面临着债务人迟延支付或违约的风险。在证券化中，证券持有人作为投资者不愿意看到由于债务人迟延支付而使自己不能得到每月或每季度的证券利息，更不希望因违约而拒不支付利息。为了规避这些风险，调动投资者购买证券的积极性，通常运用信用增级的方式来补充基础资产的信用。

信用增级可分为利用证券化本身或现金流量创设的内部信用增级和由第三人或创设机构提供保证的外部信用增级两种类型。内部信用增级通常包括优先劣后结构、超额担保和现金担保三种方式。优先劣后结构是资产证券化最常见的信用增级方式。在专利资产证券化中，可以同时发行不同等级的数种证券。较低等级证券的本息支付是位于高等级证券之后，而受损失的顺序在排在高等级证券之前。超额担保是指发起人在将资产转移给特殊目的机构之时，转移资产的价值超过发行证券的面额。如有违约损失时，投资者可从超额部分得到补偿。现金担保是指从发起人转移给特殊目的机构资产储备中发生的流动资金中，将现金担保留存。当发生以外现金流量问题时，可以担保现金予以填补差额，以防止发起人构成付款违约。外部信用增级主要是通过担保公司、银行或保险公司提供担保的方式来补充信用。《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》第30条规定了信贷资产证券化中可采取的信用增级方式。内部信用增级包括但不限于差额抵押、资产支持证券分层结构、现金抵押贷款或利差账户等方式。外部信用增级包括但不限于备用信用证、担保和保险等方式。基本上涵盖了资产证券化信用增级的主要方式。信用增级本质上是在证券化交易结构中通过合同安排提供的信用保护，性质上可分为技术手段、物的担保和第三人的信用保证。在遵守国家法律的前提下，更多的是依据意思自治原则进行合同设计。因此，信用增级在我国基本上不存在法律障碍，当事人可以充分利用意思自治选择和利用合适的信用增级手段。

五、资产支撑证券制度