知识产权侵权引入惩罚性赔偿之辩
来源：《知识产权》2013年第3期 作者： 和育东，石红艳，林声烨 时间：2015-02-01 阅读数:
2012年3月和8月，有关部门相继公布的《著作权法》第三次修改草案、《专利法》第四次修改草案的征求意见稿都增加了惩罚性赔偿条款，但之前2011年 9月公布的《商标法》第三次修改草案征求意见稿并未增加惩罚性赔偿条款。这表明，人们对知识产权侵权救济制度是否应当引入惩罚性赔偿存在着较大的分歧。本 文就对知识产权侵权惩罚性赔偿的种种质疑加以分析，以期为惩罚性赔偿的引入提供辩解。
一、我国现行知识产权法是否已经存在惩罚性赔偿
质疑者认为，我国现有的知识产权侵权赔偿规则已经包括了惩罚性的因素，实现了惩罚性赔偿的功能，没有必要引入惩罚性赔偿。
《专利法》第65条第2款规定，在确定法定赔偿数额时要考虑侵权的“性质与情节”，所谓“情节”就包括侵权人的主观状态，对故意侵权的法定赔偿数额应当高于过失侵权。《专利法》第65条第1款关于“参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额”，最高人民法院2001年发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》 （以下简称《专利纠纷若干规定》）第21条规定，在“参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额”时要考虑侵权行为的“性质和情节”，同样对侵权人 的主观状态予以考虑。《专利纠纷若干规定》第20条第3款规定，计算侵权人因侵权所获得的利益时，如果侵权人完全以侵权为业，可以按照销售利润而不是营业 利润计算，这也体现了对故意侵权人的惩罚。2007年最高人民法院在华纪平与斯博汀公司等“手提箱”专利侵权案中提出，在确定知识产权侵权损害赔偿额时可 以考虑当事人的主观过错程度确定相应的赔偿责任，尤其是在需要酌定具体计算标准的情况下，应当考虑当事人的主观过错程度。这一案例被写入《最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）》中，具有案例指导效力，体现了法院对故意侵权者的惩罚意图。
《商标法》第56条 规定在确定法定赔偿数额时要考虑“侵权行为的情节”，包括侵权人的主观状态。在司法实践中，法院允许商标侵权诉讼当事人在调解书中就惩罚性赔偿达成协议。 比如在马斯公司诉北京嘉利嘉工贸有限公司侵犯注册商标专用权纠纷案中，[1]在法院主持达成的调解协议中，被告承诺倘若再发生侵权，将向原告“额外支付生 效裁判文书确定的赔偿数额的50％的惩罚性赔偿金”。在松下电器产业株式会社诉福安市大成电机有限公司侵犯商标专用权中，经法院调解达成的协议中被告承 诺：“若今后被告再次侵犯原告的知识产权，被告自愿支付原告10万元作为惩罚性赔偿”。[2]
《著作权法》第48条第2款规定确定法定赔偿数额时要考虑“侵权行为的情节”，包括侵权人的主观状态。虽然《著作权法》 没有规定按照许可费方式确定赔偿额，但司法实践中广泛使用稿酬倍数来计算。国家版权局在1994年12月2日答复广西版权局请示的函中指出，在确定侵犯摄 影和美术作品等著作权的赔偿额时，可以考虑“按著作权人合理预期的2～5倍计算。如图书可按国家颁布的稿酬标准的2～5倍计算赔偿额”。[3]在确定稿酬 的倍数时，对故意侵权者往往判决较高的倍数，体现了惩罚性。
综合上述疑似惩罚性赔偿的规则，大部分是对故意侵权行为加重赔偿，少部分是由于赔偿数额可能超出权利人损失，比如以侵权人非法获利、专利许可费倍数或 作品稿酬倍数计算的赔偿。其中，按照专利许可费的倍数确定赔偿时，就有可能超出权利人损失，法官还会依照《专利纠纷若干规定》对故意侵权人提高倍数。总的 看来，按侵权人非法获利、许可费倍数计算的赔偿和法定赔偿三种计算方法都不符合严格的填平原则，会被认为疑似惩罚性赔偿。下面分别评述这些规则为什么不是 惩罚性赔偿。
（一）非法获利赔偿
非法获利赔偿已经超出了补偿功能，比如波斯纳法官认为，版权侵权中的非法获利赔偿的基础在于遏制侵权人，并鼓励侵权人与版权人通过谈判获得使用许可。 [4]我国确有当事人希望运用非法获利赔偿实现惩罚侵权者的愿望，比如在孙毓平诉程道杰等著作权纠纷案中，被告作为《新闻爱好者》杂志副主编利用编辑审稿 之权，将原告投稿压下不发，擅自将原告稿件中的部分内容使用于自己撰写并发表的文章中，原告主张“应适用惩罚性赔偿原则”，即“以侵权作品印数和利润率的 乘积的方式计算”。[5]非法获利赔偿制度在各国普遍存在，德国等大陆法系国家并不认为知识产权侵权中的非法获利赔偿破坏了他们坚守的填平原则。[6]在 我国，虽然缺乏充分的论证，通说认为知识产权领域的非法获利赔偿不是惩罚性赔偿。
（二）按照许可费或稿酬倍数计算的赔偿
按许可费计算权利人损失在许多国家广泛使用，但与其他国家不同的是，[7]我国《专利法》第65条、国家版权局答复广西版权局请示的函等规定了依照许可费或稿酬的“倍数”来计算赔偿额。在2000年《专利法》 修改引入许可费倍数计算方式时，汤宗舜先生认为这突破了填平原则，含有惩罚性质，“比国际承认的规则明显是重了”。[8]但国家知识产权局不同意这种看 法，认为“从人大常委会立法过程中的考虑因素看，规定参照许可使用费的倍数来确定赔偿额，其本意并非要突破我国民事侵权理论中有关损失赔偿的‘填平’原 则，转而对侵权人实行‘惩罚性’赔偿原则；而是在于如果仅仅按照许可使用费的一倍来确定赔偿额，则还不足以达到‘填平’专利权人所受损失的程度”。[9] 立法者增加许可费的“倍数”还可能是基于如下判断：即使在通过自愿协商获得许可的情况下，被许可实施人也不会同意将其通过实施获得的全部利润作为许可费订 立在合同中，因此，协议许可费只占被许可实施人获得利润的一部分；为了实现将侵权人全部的非法获利返还给权利人，在参照许可费确定侵权人非法获利时，应当 将许可费乘以一定的倍数，许可费倍数其实可以视为非法获利赔偿的一个变形。若此，在不认为非法获利赔偿为惩罚性赔偿时，许可费倍数自然也不是惩罚性赔偿。
（三）法定赔偿
法定赔偿数额的确定会因为考虑侵权行为“情节”而带有惩罚性，这是反对单独设立惩罚性赔偿条款最重要的理由。但从我国知识产权侵权法定赔偿制度整体 看，本文认为尚没有起到惩罚性赔偿所应有的法律效果。第一，法定赔偿数额的确定原则是补偿性赔偿。有统计表明，我国部分发达地区的专利侵权诉讼赔偿额的均 值大约10万元，中值大约7万元，约94％的赔偿额不高于30万元，其中发明专利侵权的法定赔偿额的均值为15.9万元。考虑到法定赔偿的专利侵权赔偿中 的使用率达到99％，这些数据大致体现了法定赔偿的现实状况。[10]著作权侵权中的法定赔偿一般不超过30万元，“10万元以上的也是寥寥无几”。 [11]总体上看，法定赔偿数额靠近0～50万元这一区间的低端。可以推论，司法适用中仍然按补偿性原则裁量法定赔偿额。第二，50万元的法定赔偿限额并 没有对赔偿数额形成实质限制，法官一般情况下无意突破该限额。我国2008年《专利法》修改后的法定赔偿，正在征求意见的《著作权法》、《商标法》修改草 案中的法定赔偿，均将限额从50万元提高到100万元，这并非为了释放原来50万元最高限额所积蓄的压力，对提高实际法定赔偿判决数额的作用有限，顶多是 抵消经济发展中的物价上涨因素，更不意味着为惩罚性赔偿提供了空间。只有明确规定在按照实际损失的倍数施以惩罚性赔偿，由法官酌定的法定赔偿数额才能得以 提高。第三，从比较角度看，基于法定赔偿计算方式的惩罚性赔偿往往是另行规定一个数额区间，而且其最高限额为一般法定赔偿最高限额的5～10倍。例如美国 《版权法》第504条（c）款规定法定赔偿的最高限额为每件作品3万美元，故意侵权的为15万美元；美国《兰哈姆法》第35条（c）款规定假冒注册商标的法定赔偿最高限额为按每件假冒商标每种商品或服务20万美元，故意假冒注册商标的最高限额为200万美元。
需要进一步思考的是，我国是否存在惩罚性赔偿这一争论的现实意义是什么。如果认为我国司法实践中已经存在惩罚性赔偿，从这一事实判断至少可能推出3种 结论：第一，我国有惩罚性赔偿的现实需求，需要更大力度地引入惩罚性赔偿，比如从立法上正式引入；第二，我国司法实践中有惩罚性赔偿，而立法没有，说明法 院错误适用法律，或良性违法，或僭越立法权；第三，我国既然已经有了惩罚性赔偿，就没有必要从立法上引入惩罚性赔偿。如果认为我国司法实践中的做法尚不是 惩罚性赔偿，也至少会推出两种结论：第一，我国没有惩罚性赔偿导致赔偿水平低，有必要引入惩罚性赔偿；第二，我国没有惩罚性赔偿说明我国严守大陆法系的完 全赔偿原则，不能引入惩罚性赔偿。可见，只有事实判断是不够的，进一步的推理需要价值判断。
二、惩罚性赔偿带来的知识产权强保护是否适应我国经济发展水平
质疑者认为，引入惩罚性赔偿意味着我们对知识产权采取强保护政策，这并不适应我国经济发展水平。
诚然，法律与技术不同，并非越“先进”越好。在经济技术发展水平较低的阶段，强化知识产权保护的市场扩张效应必然会被市场控制力效应所取代，不利于自 身经济发展而有利于国外资本的控制。但是，当经济技术发展水平达到一定程度而越过某个“拐点”时，强化知识产权保护的市场扩张效应就会大于市场控制力效 应，从而有利于经济技术发展。[12]问题在于，我国目前经济技术发展是否已经越过这个拐点了呢？
任何经济模型的建构总会忽略一些难以测度的变量的影响，因此经济学虽然揭示了上述规律，却难以实证分析我国是否已经越过了拐点。其实，越过拐点或者没 有越过拐点是抽象存在，而现实经济力量在制度演化中的博弈结果才是最终答案。我国拥有大量知识产权资产的企业才是强化知识产权保护的力量之源，他们对知识 产权侵权赔偿偏低的感受转化为强化知识产权保护的需求。
经济发展是社会制度变革的基础和根源，而经济发展的动力首先体现为社会力量的涌动。三鹿奶粉事件等一系列食品安全事故，成为《食品安全法》中引入惩罚性赔偿的直接推手或催化剂。那么，引入知识产权侵权惩罚性赔偿制度，是否已经具备了《食品安全法》 引入惩罚性赔偿时所反映的民意基础呢？知识产权领域虽然没有发生像三鹿奶粉那样能够挑动广大民众神经的事件，但国务院2010年10月至2011年6月部 署开展了打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项（“双打”）行动中，社会对提高知识产权的法律保护力度的愿望得到充分表达，从立法上加强知识产权保护的 社会呼声强烈。2011年11月9日召开的关于做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的国务院常务会议，首次提出了“建立对营利性故意侵权和假冒伪 劣行为的惩罚性赔偿制度”的构想；2011年11月13日国务院发布的《关于进一步做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的意见》， 要求“加大对侵权和假冒伪劣行为的惩处力度，为依法有效打击侵权和假冒伪劣行为提供有力法制保障”。这些都充分体现了我国对惩罚性赔偿制度的政策需求，而 “双打”行动中体现出来的民意正是引入惩罚性赔偿的社会基础，引入惩罚性赔偿正是对这种民意所反映的经济发展的需求。
基于我国的经济发展水平，质疑者认为，我们作为发展中国家，没有必要在《TRIPS协定》规定的最低保护标准之上给予知识产权强保护。但是，倘若提高 知识产权侵权赔偿的动力发生在国家内部，一些传统的思维模式就必须打破。在知识产权保护上，以往我们是在外国资本的逼迫下提高保护水平，这种状况是与我国 经济技术发展水平有关。长期的被动立法局面形成一种思维定势，就是我们只要达到《TRIPS协定》的最低要求就可以了，《TRIPS协定》没有要求的或者 强势国家没有逼迫我们的就不做，超出《TRIPS协定》最低保护水准的就会视为超水平保护。这种思维定势在2008年《专利法》修改中被突破，我们在许多制度上主动提高了专利保护水平。引入惩罚性赔偿也面临着同样的思维转换，不能因为《TRIPS协定》里没有规定这一制度，我们就不应引入。有没有必要引入惩罚性赔偿，最终要从本国的现实出发，如果现实需要某种制度，国家就应当提供这种制度供给。
三、在知识产权侵权民事责任中引入惩罚性赔偿是否妥当
反对在知识产权侵权民事责任中引入惩罚性赔偿的理由之一，是惩罚性赔偿与民法的私法理念相冲突。[13]惩罚性赔偿会破坏私法的基本理念及损害赔偿法 的基本原则，因此有学者反对在民法的任何领域引入惩罚性赔偿。但是我国近年来的立法实践已经逐步打破这种理论上的禁忌。对于在知识产权领域引入惩罚性赔 偿，有学者提出这样的担忧，即知识产权领域的惩罚性赔偿会阻碍将知识产权法编入将来的民法典。这种担忧体现学者的责任感，担心知识产权法的私法色彩因排斥 于民法典之外而被淡化，从而影响知识产权法的基本价值理念，使知识产权法沦为政策的附庸。但法律总是在发展，侵权责任法已经明确在产品责任领域引入惩罚性 赔偿，难以想象我国未来的民法典会为了形式上的一致而将产品责任排除在外。
反对在知识产权侵权民事责任中引入惩罚性赔偿的理由之二是，我国现有的知识产权侵权损害赔偿制度已经很完备，我国知识产权保护水平偏低的原因不在于立 法不够，目前的问题是执法而不是立法。考虑到我国最高立法机构于2011年3月11日宣布我国“已经形成中国特色社会主义法律体系”，这种观点无疑具有很 强的时代感。但知识产权法与别的领域不同，科技经济的迅速发展使得知识产权法律的变动不居为常态。诚然，我国知识产权侵权赔偿计算方法有权利人损失、侵权 人非法获利、许可费、法定赔偿等，与别的领域相比可谓是最完善的，与发达国家相比也毫不逊色。有学者指出，在现有法律无法落实的情况下引入惩罚性赔偿没有 意义，比如“在诉讼中实际损失或非法获利无法查清，则惩罚性赔偿便失去了根基”。[14]本文也认为，我国知识产权侵权赔偿中存在着按营业利润计算的利润 偏低、对原告举证要求过高、对权利人实际损失与侵权行为之间的因果关系证明标准过高等，这些不利于权利人的做法是我国知识产权损害赔偿中的顽疾，其后果之 一就是法定赔偿的广泛适用。但是，这些问题往往关系基本司法制度而且短时间内难以解决，引入惩罚性赔偿正可以弥补这些缺陷。惩罚性赔偿不能仅仅适用于权利 人实际损失、侵权人非法获利、许可费上，还要运用到法定赔偿上，这样才会有效地改变赔偿额偏低的现状。如果说提高知识产权侵权损害赔偿有两条路径：一是完 善权利人损失、侵权人非法获利等方式，这就不需要惩罚性赔偿，但制度执行成本会提高，比如精确计算实际损失必然要求大量的举证成本，而我国司法制度很难引 入西方国家令审理知识产权案件的法官羡慕的证据开示制度，至少需要假以时日，二是引入惩罚性赔偿，特别是明确将它适用到法定赔偿中，那么相比之下，第二条 路径更符合我国实际，制度成本较低。
反对在知识产权侵权民事责任中引入惩罚性赔偿的理由之三是，我国现有的民事制裁足以完成惩罚性赔偿的功能。《著作权法》第51条规定法院可以“没收违 法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物”。最高人民法院《关于审理商标民事纷纷案件适用法律若干问题的解释》第21条第1款的规定法院可以依据《商标法》第53条 的规定作出“罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定”。但是，民事制裁制度本质上是以公法上 的惩罚手段解决民事侵权纠纷，忽视对受害人私权的救济，有悖于民事责任的私法理念。[15]惩罚性赔偿金则给予了受害人而不是国家，倘若惩罚性赔偿制度的 引入逐步替代民事制裁，可以避开民事制裁的公共惩罚性，回归民事责任的私法本性。
四、惩罚性赔偿如何与刑事责任、行政责任相协调
我国行政执法程序处理的知识产权侵权案件远远多于民事、刑事诉讼案件，形成了世界上少有的民事保护、行政保护、刑事保护三元保护体系。惩罚性赔偿是一 种特殊的救济制度，它虽然主要置身于民事责任和民事诉讼程序中，但与行政责任和刑事责任一样具有惩罚功能。因此质疑者认为，引入惩罚性赔偿会与刑事责任、 行政责任相冲突。本文认为，只要处理好惩罚性赔偿与刑事责任、行政责任的协调，惩罚性赔偿的引入会改善我国知识产权保护体系。
（一）与知识产权侵权刑事责任的协调
在民事保护、刑事保护二元保护体系下，刑法保护直接介入知识产权侵权行为，民事损害赔偿与刑事责任相互交叉重叠。但在我国三元保护体系下，民事保护与 刑法保护之间设置了宽阔的隔离区间—行政保护，构成所谓“犯罪门槛”。它包括“量的犯罪门槛”，比如著作权侵权复制品数量合计在500张（份）以上为构成 侵犯著作权罪；也包括“质的犯罪门槛”，比如构成商标侵权犯罪的行为类型比《商标法》第52条规定的应当承担民事责任的侵权行为范围要窄得多，构成侵犯著作权罪的4种侵权行为也只是《著作权法》第47条 规定的8种侵权行为类型的一部分。该门槛的存在，使民事责任与刑事责任之间的重合度降低，我国对知识产权法律保护结构的这一特点为惩罚性赔偿提供了有力的 理由，即对于处于犯罪门槛之下的侵权行为，引入惩罚性赔偿会弥补刑法保护缺失所导致的惩罚不足问题。特别是专利侵权在我国不构成犯罪，更有必要引入惩罚性 赔偿。
对于刑事责任与民事责任重叠的领域，既属于犯罪罪状的侵权行为类型，而且也越过量的门槛的侵权行为，引入的惩罚性赔偿将会与刑事责任发生竞合，新引入 的惩罚性赔偿理应对刑事惩罚产生替代效应。首先，惩罚性赔偿更符合受害人利益。在一个市场竞争秩序健全的社会，作为经济人假设的受害人希望得到的赔偿数额 越高越好，侵权人锒铛入狱反而会大大降低受害人获得的赔偿数额。惩罚性赔偿正好可以实现受害人这种金钱利益的诉求，充分发挥受害人维权的积极性。其次，引 入惩罚性赔偿符合刑罚谦抑性原则。以德国为例，2007年有13, 000件知识产权侵权案件进入刑事司法程序，但没有一件最终判处监禁，许多案件在检察机关的程序中就终止（discontinued）了。[16]第三， 从制度成本看，惩罚性赔偿的民事程序优于刑事程序。刑事程序毕竟要耗费较高的司法成本，倘若惩罚性赔偿能够达到同样的遏制和惩罚作用，作为民事程序的惩罚 性赔偿应当优先适用。若受害人首先选择刑事程序，比如向公安机关报案，在侵权人受到刑罚处罚后，在刑事附带民事程序中受害人将得不到惩罚性赔偿。若受害人 首先选择了民事程序，即使侵权人的侵权行为越过了犯罪的门槛，倘若没有造成重大社会危害，在法院判决惩罚性赔偿后，可以不追究其刑事责任。
（二）与知识产权侵权行政责任的协调
承担行政责任的知识产权侵权行为类型总体上少于承担一般民事责任的行为类型，但多于承担刑事责任的侵权行为类型。《商标法》第54条 规定工商行政管理部门有权依法查处“对侵犯注册商标专利权的行为”，承担民事责任的所有类型侵权行为都有可能承担行政责任。《著作权法》第46条规定的 11种侵权行为类型只承担民事责任，而第47条规定的8种侵权行为类型会承担行政责任。从承担责任的侵权行为类型看，引入惩罚性赔偿与行政处罚会发生冲突 的首先是商标侵权，其次是著作权侵权。
现有制度中已经存在商标侵权与部分著作权侵权中的民事责任与行政责任相竞合，并规定了具体解决冲突的规则。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条 第2款的规定，“工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权的行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁”，其原则在于行政处罚与民事制裁不可并 处。倘若在民事责任中引入惩罚性赔偿，惩罚性赔偿应当替代民事制裁并处于相当于民事制裁的法律地位，因此也应仿照上述原则，规定惩罚性赔偿与行政处罚不可 同时适用。在程序上，应当按优先原则处理，即倘若民事诉讼在先，则法院判决惩罚性赔偿后，行政机关不得罚款；倘若行政处罚在先，则法院不得判决惩罚性赔 偿。
另外，惩罚性赔偿也适用于行政调解，比如管理专利工作的部门在应当事人请求对赔偿额进行调解时，对于那些法院可能判决惩罚性赔偿的侵权纠纷，行政调解的赔偿数额也应提高。■ 【注释】
[1]北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第12462号民事调解书。
[2]福建省福州市中级人民法院（2008）榕民初字第500号民事调解书。
[3]国家版权局《对〈关于如何确定摄影等美术作品侵权赔偿额的请示〉答复的函》，国家版权局办字（1994）第64号。
[4]Taylor v.Meirick,712 F.2d 1112,1120（7th Cir.1983）.
[5]上海市第二中级人民法院民事判决书，（2001）沪二中知初字第34号。
[6]德国《专利法》第139条2款。
[7]德国联邦最高法院曾经对侵害音乐著作权集体管理组织所代理的著作权侵权案件中曾经判决双倍许可费的赔偿，但这仅仅是极少出现的个案。参见范长军：《德国专利法研究》，科学出版社2010年版，第130页。
[8]汤宗舜著：《专利法教程》，法律出版社2003年3月版，第245页。
[9]国家知识产权局条法司：《新专利详解》，知识产权出版社2001年版，第340页。
[10]中国专利代理（香港）有限公司法律部：《专利侵权损害赔偿的理论与实践》，《中国专利与商标》2009年第4期，第6～7页。
[11]刘铁光：《法定赔偿在著作权司法适用中的变异》，载《电子知识产权》2008年第4期，第54页。
[12]沈国兵：《与贸易有关知识产权协定下强化中国知识产权保护的经济分析》，中国财政经济出版社2011年版，第107页。
[13]尹志强：《我国民事法律中是否需要导人惩罚性赔偿制度》，载《法学杂志》2006年第3期。
[14]张广良：《惩罚性赔偿并非破解中国知识产权保护难题的良策》，载《中国专利与商标》2012年第1期，第86页。
[15]叶延玺：《民事制裁存废论》，《湖北行政学院学报》2007年第3期。
[16][德]Constantin Rehaag,The Protection of Intellectual Property by Criminal Law in the Context of Globalisation:A German View，载赵秉志：《国际化背景下知识产权的刑事法保护》，中国人民公安大学出版社2011年版，第152页。
一、我国现行知识产权法是否已经存在惩罚性赔偿
质疑者认为，我国现有的知识产权侵权赔偿规则已经包括了惩罚性的因素，实现了惩罚性赔偿的功能，没有必要引入惩罚性赔偿。
《专利法》第65条第2款规定，在确定法定赔偿数额时要考虑侵权的“性质与情节”，所谓“情节”就包括侵权人的主观状态，对故意侵权的法定赔偿数额应当高于过失侵权。《专利法》第65条第1款关于“参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额”，最高人民法院2001年发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》 （以下简称《专利纠纷若干规定》）第21条规定，在“参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额”时要考虑侵权行为的“性质和情节”，同样对侵权人 的主观状态予以考虑。《专利纠纷若干规定》第20条第3款规定，计算侵权人因侵权所获得的利益时，如果侵权人完全以侵权为业，可以按照销售利润而不是营业 利润计算，这也体现了对故意侵权人的惩罚。2007年最高人民法院在华纪平与斯博汀公司等“手提箱”专利侵权案中提出，在确定知识产权侵权损害赔偿额时可 以考虑当事人的主观过错程度确定相应的赔偿责任，尤其是在需要酌定具体计算标准的情况下，应当考虑当事人的主观过错程度。这一案例被写入《最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）》中，具有案例指导效力，体现了法院对故意侵权者的惩罚意图。
《商标法》第56条 规定在确定法定赔偿数额时要考虑“侵权行为的情节”，包括侵权人的主观状态。在司法实践中，法院允许商标侵权诉讼当事人在调解书中就惩罚性赔偿达成协议。 比如在马斯公司诉北京嘉利嘉工贸有限公司侵犯注册商标专用权纠纷案中，[1]在法院主持达成的调解协议中，被告承诺倘若再发生侵权，将向原告“额外支付生 效裁判文书确定的赔偿数额的50％的惩罚性赔偿金”。在松下电器产业株式会社诉福安市大成电机有限公司侵犯商标专用权中，经法院调解达成的协议中被告承 诺：“若今后被告再次侵犯原告的知识产权，被告自愿支付原告10万元作为惩罚性赔偿”。[2]
《著作权法》第48条第2款规定确定法定赔偿数额时要考虑“侵权行为的情节”，包括侵权人的主观状态。虽然《著作权法》 没有规定按照许可费方式确定赔偿额，但司法实践中广泛使用稿酬倍数来计算。国家版权局在1994年12月2日答复广西版权局请示的函中指出，在确定侵犯摄 影和美术作品等著作权的赔偿额时，可以考虑“按著作权人合理预期的2～5倍计算。如图书可按国家颁布的稿酬标准的2～5倍计算赔偿额”。[3]在确定稿酬 的倍数时，对故意侵权者往往判决较高的倍数，体现了惩罚性。
综合上述疑似惩罚性赔偿的规则，大部分是对故意侵权行为加重赔偿，少部分是由于赔偿数额可能超出权利人损失，比如以侵权人非法获利、专利许可费倍数或 作品稿酬倍数计算的赔偿。其中，按照专利许可费的倍数确定赔偿时，就有可能超出权利人损失，法官还会依照《专利纠纷若干规定》对故意侵权人提高倍数。总的 看来，按侵权人非法获利、许可费倍数计算的赔偿和法定赔偿三种计算方法都不符合严格的填平原则，会被认为疑似惩罚性赔偿。下面分别评述这些规则为什么不是 惩罚性赔偿。
（一）非法获利赔偿
非法获利赔偿已经超出了补偿功能，比如波斯纳法官认为，版权侵权中的非法获利赔偿的基础在于遏制侵权人，并鼓励侵权人与版权人通过谈判获得使用许可。 [4]我国确有当事人希望运用非法获利赔偿实现惩罚侵权者的愿望，比如在孙毓平诉程道杰等著作权纠纷案中，被告作为《新闻爱好者》杂志副主编利用编辑审稿 之权，将原告投稿压下不发，擅自将原告稿件中的部分内容使用于自己撰写并发表的文章中，原告主张“应适用惩罚性赔偿原则”，即“以侵权作品印数和利润率的 乘积的方式计算”。[5]非法获利赔偿制度在各国普遍存在，德国等大陆法系国家并不认为知识产权侵权中的非法获利赔偿破坏了他们坚守的填平原则。[6]在 我国，虽然缺乏充分的论证，通说认为知识产权领域的非法获利赔偿不是惩罚性赔偿。
（二）按照许可费或稿酬倍数计算的赔偿
按许可费计算权利人损失在许多国家广泛使用，但与其他国家不同的是，[7]我国《专利法》第65条、国家版权局答复广西版权局请示的函等规定了依照许可费或稿酬的“倍数”来计算赔偿额。在2000年《专利法》 修改引入许可费倍数计算方式时，汤宗舜先生认为这突破了填平原则，含有惩罚性质，“比国际承认的规则明显是重了”。[8]但国家知识产权局不同意这种看 法，认为“从人大常委会立法过程中的考虑因素看，规定参照许可使用费的倍数来确定赔偿额，其本意并非要突破我国民事侵权理论中有关损失赔偿的‘填平’原 则，转而对侵权人实行‘惩罚性’赔偿原则；而是在于如果仅仅按照许可使用费的一倍来确定赔偿额，则还不足以达到‘填平’专利权人所受损失的程度”。[9] 立法者增加许可费的“倍数”还可能是基于如下判断：即使在通过自愿协商获得许可的情况下，被许可实施人也不会同意将其通过实施获得的全部利润作为许可费订 立在合同中，因此，协议许可费只占被许可实施人获得利润的一部分；为了实现将侵权人全部的非法获利返还给权利人，在参照许可费确定侵权人非法获利时，应当 将许可费乘以一定的倍数，许可费倍数其实可以视为非法获利赔偿的一个变形。若此，在不认为非法获利赔偿为惩罚性赔偿时，许可费倍数自然也不是惩罚性赔偿。
（三）法定赔偿
法定赔偿数额的确定会因为考虑侵权行为“情节”而带有惩罚性，这是反对单独设立惩罚性赔偿条款最重要的理由。但从我国知识产权侵权法定赔偿制度整体 看，本文认为尚没有起到惩罚性赔偿所应有的法律效果。第一，法定赔偿数额的确定原则是补偿性赔偿。有统计表明，我国部分发达地区的专利侵权诉讼赔偿额的均 值大约10万元，中值大约7万元，约94％的赔偿额不高于30万元，其中发明专利侵权的法定赔偿额的均值为15.9万元。考虑到法定赔偿的专利侵权赔偿中 的使用率达到99％，这些数据大致体现了法定赔偿的现实状况。[10]著作权侵权中的法定赔偿一般不超过30万元，“10万元以上的也是寥寥无几”。 [11]总体上看，法定赔偿数额靠近0～50万元这一区间的低端。可以推论，司法适用中仍然按补偿性原则裁量法定赔偿额。第二，50万元的法定赔偿限额并 没有对赔偿数额形成实质限制，法官一般情况下无意突破该限额。我国2008年《专利法》修改后的法定赔偿，正在征求意见的《著作权法》、《商标法》修改草 案中的法定赔偿，均将限额从50万元提高到100万元，这并非为了释放原来50万元最高限额所积蓄的压力，对提高实际法定赔偿判决数额的作用有限，顶多是 抵消经济发展中的物价上涨因素，更不意味着为惩罚性赔偿提供了空间。只有明确规定在按照实际损失的倍数施以惩罚性赔偿，由法官酌定的法定赔偿数额才能得以 提高。第三，从比较角度看，基于法定赔偿计算方式的惩罚性赔偿往往是另行规定一个数额区间，而且其最高限额为一般法定赔偿最高限额的5～10倍。例如美国 《版权法》第504条（c）款规定法定赔偿的最高限额为每件作品3万美元，故意侵权的为15万美元；美国《兰哈姆法》第35条（c）款规定假冒注册商标的法定赔偿最高限额为按每件假冒商标每种商品或服务20万美元，故意假冒注册商标的最高限额为200万美元。
需要进一步思考的是，我国是否存在惩罚性赔偿这一争论的现实意义是什么。如果认为我国司法实践中已经存在惩罚性赔偿，从这一事实判断至少可能推出3种 结论：第一，我国有惩罚性赔偿的现实需求，需要更大力度地引入惩罚性赔偿，比如从立法上正式引入；第二，我国司法实践中有惩罚性赔偿，而立法没有，说明法 院错误适用法律，或良性违法，或僭越立法权；第三，我国既然已经有了惩罚性赔偿，就没有必要从立法上引入惩罚性赔偿。如果认为我国司法实践中的做法尚不是 惩罚性赔偿，也至少会推出两种结论：第一，我国没有惩罚性赔偿导致赔偿水平低，有必要引入惩罚性赔偿；第二，我国没有惩罚性赔偿说明我国严守大陆法系的完 全赔偿原则，不能引入惩罚性赔偿。可见，只有事实判断是不够的，进一步的推理需要价值判断。
二、惩罚性赔偿带来的知识产权强保护是否适应我国经济发展水平
质疑者认为，引入惩罚性赔偿意味着我们对知识产权采取强保护政策，这并不适应我国经济发展水平。
诚然，法律与技术不同，并非越“先进”越好。在经济技术发展水平较低的阶段，强化知识产权保护的市场扩张效应必然会被市场控制力效应所取代，不利于自 身经济发展而有利于国外资本的控制。但是，当经济技术发展水平达到一定程度而越过某个“拐点”时，强化知识产权保护的市场扩张效应就会大于市场控制力效 应，从而有利于经济技术发展。[12]问题在于，我国目前经济技术发展是否已经越过这个拐点了呢？
任何经济模型的建构总会忽略一些难以测度的变量的影响，因此经济学虽然揭示了上述规律，却难以实证分析我国是否已经越过了拐点。其实，越过拐点或者没 有越过拐点是抽象存在，而现实经济力量在制度演化中的博弈结果才是最终答案。我国拥有大量知识产权资产的企业才是强化知识产权保护的力量之源，他们对知识 产权侵权赔偿偏低的感受转化为强化知识产权保护的需求。
经济发展是社会制度变革的基础和根源，而经济发展的动力首先体现为社会力量的涌动。三鹿奶粉事件等一系列食品安全事故，成为《食品安全法》中引入惩罚性赔偿的直接推手或催化剂。那么，引入知识产权侵权惩罚性赔偿制度，是否已经具备了《食品安全法》 引入惩罚性赔偿时所反映的民意基础呢？知识产权领域虽然没有发生像三鹿奶粉那样能够挑动广大民众神经的事件，但国务院2010年10月至2011年6月部 署开展了打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项（“双打”）行动中，社会对提高知识产权的法律保护力度的愿望得到充分表达，从立法上加强知识产权保护的 社会呼声强烈。2011年11月9日召开的关于做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的国务院常务会议，首次提出了“建立对营利性故意侵权和假冒伪 劣行为的惩罚性赔偿制度”的构想；2011年11月13日国务院发布的《关于进一步做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的意见》， 要求“加大对侵权和假冒伪劣行为的惩处力度，为依法有效打击侵权和假冒伪劣行为提供有力法制保障”。这些都充分体现了我国对惩罚性赔偿制度的政策需求，而 “双打”行动中体现出来的民意正是引入惩罚性赔偿的社会基础，引入惩罚性赔偿正是对这种民意所反映的经济发展的需求。
基于我国的经济发展水平，质疑者认为，我们作为发展中国家，没有必要在《TRIPS协定》规定的最低保护标准之上给予知识产权强保护。但是，倘若提高 知识产权侵权赔偿的动力发生在国家内部，一些传统的思维模式就必须打破。在知识产权保护上，以往我们是在外国资本的逼迫下提高保护水平，这种状况是与我国 经济技术发展水平有关。长期的被动立法局面形成一种思维定势，就是我们只要达到《TRIPS协定》的最低要求就可以了，《TRIPS协定》没有要求的或者 强势国家没有逼迫我们的就不做，超出《TRIPS协定》最低保护水准的就会视为超水平保护。这种思维定势在2008年《专利法》修改中被突破，我们在许多制度上主动提高了专利保护水平。引入惩罚性赔偿也面临着同样的思维转换，不能因为《TRIPS协定》里没有规定这一制度，我们就不应引入。有没有必要引入惩罚性赔偿，最终要从本国的现实出发，如果现实需要某种制度，国家就应当提供这种制度供给。
三、在知识产权侵权民事责任中引入惩罚性赔偿是否妥当
反对在知识产权侵权民事责任中引入惩罚性赔偿的理由之一，是惩罚性赔偿与民法的私法理念相冲突。[13]惩罚性赔偿会破坏私法的基本理念及损害赔偿法 的基本原则，因此有学者反对在民法的任何领域引入惩罚性赔偿。但是我国近年来的立法实践已经逐步打破这种理论上的禁忌。对于在知识产权领域引入惩罚性赔 偿，有学者提出这样的担忧，即知识产权领域的惩罚性赔偿会阻碍将知识产权法编入将来的民法典。这种担忧体现学者的责任感，担心知识产权法的私法色彩因排斥 于民法典之外而被淡化，从而影响知识产权法的基本价值理念，使知识产权法沦为政策的附庸。但法律总是在发展，侵权责任法已经明确在产品责任领域引入惩罚性 赔偿，难以想象我国未来的民法典会为了形式上的一致而将产品责任排除在外。
反对在知识产权侵权民事责任中引入惩罚性赔偿的理由之二是，我国现有的知识产权侵权损害赔偿制度已经很完备，我国知识产权保护水平偏低的原因不在于立 法不够，目前的问题是执法而不是立法。考虑到我国最高立法机构于2011年3月11日宣布我国“已经形成中国特色社会主义法律体系”，这种观点无疑具有很 强的时代感。但知识产权法与别的领域不同，科技经济的迅速发展使得知识产权法律的变动不居为常态。诚然，我国知识产权侵权赔偿计算方法有权利人损失、侵权 人非法获利、许可费、法定赔偿等，与别的领域相比可谓是最完善的，与发达国家相比也毫不逊色。有学者指出，在现有法律无法落实的情况下引入惩罚性赔偿没有 意义，比如“在诉讼中实际损失或非法获利无法查清，则惩罚性赔偿便失去了根基”。[14]本文也认为，我国知识产权侵权赔偿中存在着按营业利润计算的利润 偏低、对原告举证要求过高、对权利人实际损失与侵权行为之间的因果关系证明标准过高等，这些不利于权利人的做法是我国知识产权损害赔偿中的顽疾，其后果之 一就是法定赔偿的广泛适用。但是，这些问题往往关系基本司法制度而且短时间内难以解决，引入惩罚性赔偿正可以弥补这些缺陷。惩罚性赔偿不能仅仅适用于权利 人实际损失、侵权人非法获利、许可费上，还要运用到法定赔偿上，这样才会有效地改变赔偿额偏低的现状。如果说提高知识产权侵权损害赔偿有两条路径：一是完 善权利人损失、侵权人非法获利等方式，这就不需要惩罚性赔偿，但制度执行成本会提高，比如精确计算实际损失必然要求大量的举证成本，而我国司法制度很难引 入西方国家令审理知识产权案件的法官羡慕的证据开示制度，至少需要假以时日，二是引入惩罚性赔偿，特别是明确将它适用到法定赔偿中，那么相比之下，第二条 路径更符合我国实际，制度成本较低。
反对在知识产权侵权民事责任中引入惩罚性赔偿的理由之三是，我国现有的民事制裁足以完成惩罚性赔偿的功能。《著作权法》第51条规定法院可以“没收违 法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物”。最高人民法院《关于审理商标民事纷纷案件适用法律若干问题的解释》第21条第1款的规定法院可以依据《商标法》第53条 的规定作出“罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定”。但是，民事制裁制度本质上是以公法上 的惩罚手段解决民事侵权纠纷，忽视对受害人私权的救济，有悖于民事责任的私法理念。[15]惩罚性赔偿金则给予了受害人而不是国家，倘若惩罚性赔偿制度的 引入逐步替代民事制裁，可以避开民事制裁的公共惩罚性，回归民事责任的私法本性。
四、惩罚性赔偿如何与刑事责任、行政责任相协调
我国行政执法程序处理的知识产权侵权案件远远多于民事、刑事诉讼案件，形成了世界上少有的民事保护、行政保护、刑事保护三元保护体系。惩罚性赔偿是一 种特殊的救济制度，它虽然主要置身于民事责任和民事诉讼程序中，但与行政责任和刑事责任一样具有惩罚功能。因此质疑者认为，引入惩罚性赔偿会与刑事责任、 行政责任相冲突。本文认为，只要处理好惩罚性赔偿与刑事责任、行政责任的协调，惩罚性赔偿的引入会改善我国知识产权保护体系。
（一）与知识产权侵权刑事责任的协调
在民事保护、刑事保护二元保护体系下，刑法保护直接介入知识产权侵权行为，民事损害赔偿与刑事责任相互交叉重叠。但在我国三元保护体系下，民事保护与 刑法保护之间设置了宽阔的隔离区间—行政保护，构成所谓“犯罪门槛”。它包括“量的犯罪门槛”，比如著作权侵权复制品数量合计在500张（份）以上为构成 侵犯著作权罪；也包括“质的犯罪门槛”，比如构成商标侵权犯罪的行为类型比《商标法》第52条规定的应当承担民事责任的侵权行为范围要窄得多，构成侵犯著作权罪的4种侵权行为也只是《著作权法》第47条 规定的8种侵权行为类型的一部分。该门槛的存在，使民事责任与刑事责任之间的重合度降低，我国对知识产权法律保护结构的这一特点为惩罚性赔偿提供了有力的 理由，即对于处于犯罪门槛之下的侵权行为，引入惩罚性赔偿会弥补刑法保护缺失所导致的惩罚不足问题。特别是专利侵权在我国不构成犯罪，更有必要引入惩罚性 赔偿。
对于刑事责任与民事责任重叠的领域，既属于犯罪罪状的侵权行为类型，而且也越过量的门槛的侵权行为，引入的惩罚性赔偿将会与刑事责任发生竞合，新引入 的惩罚性赔偿理应对刑事惩罚产生替代效应。首先，惩罚性赔偿更符合受害人利益。在一个市场竞争秩序健全的社会，作为经济人假设的受害人希望得到的赔偿数额 越高越好，侵权人锒铛入狱反而会大大降低受害人获得的赔偿数额。惩罚性赔偿正好可以实现受害人这种金钱利益的诉求，充分发挥受害人维权的积极性。其次，引 入惩罚性赔偿符合刑罚谦抑性原则。以德国为例，2007年有13, 000件知识产权侵权案件进入刑事司法程序，但没有一件最终判处监禁，许多案件在检察机关的程序中就终止（discontinued）了。[16]第三， 从制度成本看，惩罚性赔偿的民事程序优于刑事程序。刑事程序毕竟要耗费较高的司法成本，倘若惩罚性赔偿能够达到同样的遏制和惩罚作用，作为民事程序的惩罚 性赔偿应当优先适用。若受害人首先选择刑事程序，比如向公安机关报案，在侵权人受到刑罚处罚后，在刑事附带民事程序中受害人将得不到惩罚性赔偿。若受害人 首先选择了民事程序，即使侵权人的侵权行为越过了犯罪的门槛，倘若没有造成重大社会危害，在法院判决惩罚性赔偿后，可以不追究其刑事责任。
（二）与知识产权侵权行政责任的协调
承担行政责任的知识产权侵权行为类型总体上少于承担一般民事责任的行为类型，但多于承担刑事责任的侵权行为类型。《商标法》第54条 规定工商行政管理部门有权依法查处“对侵犯注册商标专利权的行为”，承担民事责任的所有类型侵权行为都有可能承担行政责任。《著作权法》第46条规定的 11种侵权行为类型只承担民事责任，而第47条规定的8种侵权行为类型会承担行政责任。从承担责任的侵权行为类型看，引入惩罚性赔偿与行政处罚会发生冲突 的首先是商标侵权，其次是著作权侵权。
现有制度中已经存在商标侵权与部分著作权侵权中的民事责任与行政责任相竞合，并规定了具体解决冲突的规则。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条 第2款的规定，“工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权的行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁”，其原则在于行政处罚与民事制裁不可并 处。倘若在民事责任中引入惩罚性赔偿，惩罚性赔偿应当替代民事制裁并处于相当于民事制裁的法律地位，因此也应仿照上述原则，规定惩罚性赔偿与行政处罚不可 同时适用。在程序上，应当按优先原则处理，即倘若民事诉讼在先，则法院判决惩罚性赔偿后，行政机关不得罚款；倘若行政处罚在先，则法院不得判决惩罚性赔 偿。
另外，惩罚性赔偿也适用于行政调解，比如管理专利工作的部门在应当事人请求对赔偿额进行调解时，对于那些法院可能判决惩罚性赔偿的侵权纠纷，行政调解的赔偿数额也应提高。■ 【注释】
[1]北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第12462号民事调解书。
[2]福建省福州市中级人民法院（2008）榕民初字第500号民事调解书。
[3]国家版权局《对〈关于如何确定摄影等美术作品侵权赔偿额的请示〉答复的函》，国家版权局办字（1994）第64号。
[4]Taylor v.Meirick,712 F.2d 1112,1120（7th Cir.1983）.
[5]上海市第二中级人民法院民事判决书，（2001）沪二中知初字第34号。
[6]德国《专利法》第139条2款。
[7]德国联邦最高法院曾经对侵害音乐著作权集体管理组织所代理的著作权侵权案件中曾经判决双倍许可费的赔偿，但这仅仅是极少出现的个案。参见范长军：《德国专利法研究》，科学出版社2010年版，第130页。
[8]汤宗舜著：《专利法教程》，法律出版社2003年3月版，第245页。
[9]国家知识产权局条法司：《新专利详解》，知识产权出版社2001年版，第340页。
[10]中国专利代理（香港）有限公司法律部：《专利侵权损害赔偿的理论与实践》，《中国专利与商标》2009年第4期，第6～7页。
[11]刘铁光：《法定赔偿在著作权司法适用中的变异》，载《电子知识产权》2008年第4期，第54页。
[12]沈国兵：《与贸易有关知识产权协定下强化中国知识产权保护的经济分析》，中国财政经济出版社2011年版，第107页。
[13]尹志强：《我国民事法律中是否需要导人惩罚性赔偿制度》，载《法学杂志》2006年第3期。
[14]张广良：《惩罚性赔偿并非破解中国知识产权保护难题的良策》，载《中国专利与商标》2012年第1期，第86页。
[15]叶延玺：《民事制裁存废论》，《湖北行政学院学报》2007年第3期。
[16][德]Constantin Rehaag,The Protection of Intellectual Property by Criminal Law in the Context of Globalisation:A German View，载赵秉志：《国际化背景下知识产权的刑事法保护》，中国人民公安大学出版社2011年版，第152页。
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