知识产权通则：立法进程中的一种尝试

  【摘要】在中国知识产权的立法进程中，存在“单行立法”、“一般性规定”和“法典化”三种进路，它们基本上沿袭了世界上既有的知识产权三种立法模式。“单行立法”模式容易导致条文之间的矛盾、冲突与重复，“一般性规定”模式面临着逻辑上和实践中的困难。在中国语境下，“法典化”具有一种比较优势，但不具有现实性。在此基础上，本文提出了制定一部知识产权通则的构想。　
　　
【关键词】知识产权立法；法典化；单行立法；一般规定模式；通则　
　　
　　关于中国知识产权立法模式的讨论，存在“单行立法(特别立法)”、“一般性规定”和“法典化”三种进路。“单行立法”进路主张，在民法典之外以单行法的形式规范知识产权，这一模式为当今大部分国家所采用。“一般性规定”模式主张在民法典中纳入有关知识产权的一般性规定，同时保留知识产权各单行法。“法典化”模式主张将整个或者主要的知识产权制度纳入民法典，或者制定单独的知识产权法典。他们都为中国的知识产权立法历程提供了重要的参考框架，并具有不同的优势。尽管如此，这三种模式在当今中国语境下，又有各自难以克服的不足。

“单行法”模式存在的问题在于知识产权法的各个组成部分之间不可避免地存在着矛盾、冲突和重合；“一般性规定”论者主张在民法典中纳入知识产权的性质、范围、效力、利用、保护以及与其他法的关系等内容，[1] 这一建议最终也会使计划破产。如，将“知识产权的私权性质”纳入民法典本身就构成了一种重复；“知识产权的范围”属于民法典第一编总则的内容；“知识产权的保护”应当归属侵权责任法；“知识产权的效力以及与其他法的关系”属于附编的内容。我们固然可以主张这些应该纳入其他编章的内容具有很大的特殊性，但即使如此，在结构上也破坏了与民法典其他编章的协调，至少破坏了民法典各编“一般规定—特殊规定”的顺序。

目前呼声最高的是知识产权的法典化模式，正如一位知名的学者所指出的，“基于各国立法例的历史考察与现状分析，无论何时采取何种途径，法典化将是中国知识产权立法的必由之路”。[1]

一、法典化论证批判

“法典化”论者的理由主要包括三个方面的内容：第一，知识产权在知识经济中占有非常重要的地位，未来世界的竞争是知识经济的竞争，如果不对知识产权加大保护力度，那么，中国将在新世纪的竞争中处于劣势。因此，必须在立法上对知识产权给予特别的重视。第二，知识产权的法典化在比较法上有成功的先例。[2] 在民法典之外编纂与之并列的知识产权法典的国家包括法国、葡萄牙、波兰、菲律宾等；在民法典之内编篡知识产权编的国家包括意大利、蒙古等。第三，法典化有助于促进人类的某些最终目的，如经济发展、民主政治、法治等。[3-4]

笔者认为，上述理由与知识产权法的法典化有一定的联系，但又没有必然的联系。第一，知识产权的重要性只能得出我们必须对其加以保护的结论，至多得出应当对其完善立法的结论，而并不必然要进行法典编纂。第二，知识产权的法典化在比较法上有成功的经验，同样也不能作为我国对知识产权法进行法典化的理由。其原因不仅在于在比较法上存在一些不对知识产权法进行法典化的反例；而且同样重要的还在于，这种基于归纳推理得出的命题，其说服力自休谟之后，已被公认是有限的。[5] 第三，主张法典化的最深层的理由认为，法典是理性、现代化的体现，它可以促进一国经济的发展，并有助于该国人权的保护。[6] 这种观点蕴涵着法典化是实现人类某些最终目标的一个必经之路的认识。我们的疑问是，没有法典化是否就不能促进这些目标？

答案显然是否定的。的确，马克斯·韦伯曾经详细阐述了法典化与理性、经济发展、法治目标之间的亲和力，[7] 正如有的学者所评论的，“韦伯最感兴趣的现代法律形式是被它称为‘形式理性’的那些形式。那是一种最能代表19世纪欧洲法律之特征的法律推理，和在那一世纪颁布的伟大的法典特别是法国和德国的法典。”[8] 然而，他必须回答的问题是：为何没有理性法的英国却更早更快地发展了现代经济？对此，英国历史上著名的大法官柯克指出：“理性是法律的生命，普通法本身不是别的，就是理性。应该把这种理性理解为通过漫长的研究、考察和经验而实现的一种在技艺上对理性的完善，而并非每个人都具有的自然理性，因为没有人生来是有技艺的。这种法律理性是最高的理性。而且因此，即使散布在这么多头脑中的所有理性都结合在一个人头脑中，他也仍然不能产生英国法这样的法律，因为它是经历了许多时代的兴替，为无数伟大的博学之士一再去芜取精，完善而成，并借助漫长的经验，这种法律才成长为这一领域中治理的完善状态。这正验证了一句古老的法则：没有人，出于他自己的理性，能够比法律更有智慧，因为法律是完善的理性。”[9]

显然，柯克与韦伯关于理性与法律之关系的理解存在着重大的分歧。韦伯认为，理性外在于法律，法律的理性化需要最终通过法典化来完成；而柯克认为，理性内在于普通法，理性并不高于普通法，相反，普通法本身就是理性。“英国问题表明，理性可以采用不同的形式。没有什么法律推理的特定模式、特定的法律编排形式或者概念体系可以被确定为我们所定义的法治所必不可少的东西。”[8] 显然，理性与法典化并没有必然的关系，法典化诚然承载着理性；但是，这并不能否认普通法也是理性。事实上，理性存在不同的法律编排形式。

法律与理性相关，并非只与法典化的法律相关，这一认识最终否定了“要推进法治必须制定民法(包括知识产权法)典”这一主张。

二、法典化的比较优势

尽管“法典化”不是一个国家所采取的必然立法模式，但与“单行立法”模式相比，它具有一些比较优势。

第一，尽管法典形式的立法成本远远高于单行法，[10] 但这种立法成本几乎是一次性的。与法典形式相比，单行法具有面对新情况进行修改的灵活性。如20、21世纪之交的知识产权法单行法的连续修改就证明了这一优势。但是，正是这一优势造成了单行法的多次修改。显然，就立法成本而言，单行法的这一可以尽快进行修改的优势却增加了这一法律产品的投入，它的边际成本增加了。

第二，法官受理案件以后，首先面对的是一个“找法”的过程。与“单行法”模式相比，“法典化”的纳入更易为法官所获取。或许，有人会提出异议，认为现代分工制度下的法官应当对法律非常熟悉，因此找法成本并不像想像得那么高。但是，中国目前的法官选拔制度和审判组织制度的确造成了找法的高成本。自司法改革以来，法官资格在目前主要甚至说唯一的管道便是通过每年一度的司法考试。只有通过了司法考试，才具备了充任法官的必要要件。正因为如此，司法考试对于那些准备从事法官职业的人来说，是一种功利性的事业。考试的目的是取得资格，而不是获得知识。这样，人们的考前学习时间就按照司法考试科目的分值进行分配。由于每年知识产权法在司法考试中仅占最多十几分的分值，而且多数情况下只占几分，所以渴求考生把过多的时间花费在对知识产权法的复习上也是不现实的。正因为如此，每年出版的有关司法考试法规汇编的书籍中只包括了有关知识产权法的最基本的内容，尽管知识产权法在现代法律体系中属于最复杂的那种。当然，这并不必然导致法官对知识产权法不熟悉。至少，法官可以在上任以后再学习法律。然而，这同样也存在问题。目前，绝大多数法院对法官实行换岗制。即，在一个业务庭工作几年之后，再调职去其他业务庭工作。业务庭的划分基本上代表了法律部门的划分。知识产权的案件目前主要集中在中级法院的民三庭审理