知识产权通则：立法进程中的一种尝试

第三，法典是一种象征符号，它体现了一个国家或者地区的民族情感。对于采纳了法典的国家或者地区而言，法典的完成与在世界级的运动会上多得了几块金牌一样，给这个国家的国民带来的是一种自信，尽管有时这种自信是盲目的。例如，法国大革命运动的热情导致了《法国民法典》的编纂；而德国拥有“热血民族情绪”的众多人也不愿将“一部毫无民族特色的、世界民事的、非国家的法律提升到总德意志私法的位置”，“他们着迷似的且毫无耐性地不允许他们的精神出卖到一个非德意志的法典之中。”[11] 一如安德森指出民族国家是一个想像的共同体，[12] 法典这一“特殊的文化的人造物”也直指集体认同的“认知”面向。在这个意义上，中国知识产权法的法典化给多数人带来的是一种信心。20世纪80年代曾进行过相当激烈争论的判例法在我国的地位问题，也在一定程度上再现了这个问题。

第四，是否采用法典模式，还必须考虑一个民族国家的文化和法律传统。法律史学家指出，律典的编纂体例是中国法的主要表现形式。[13] 晚清以降，中国开始法律的现代化运动，法典化编纂的集体心理结构使中国学者很快地接受了大陆法系的立法模式。新中国为与资本主义法权划清界限，彻底打碎了国民党的《六法全书》，代之以新民主主义乃至之后的社会主义新法。新中国成立后的社会主义新法主要继承了革命根据地的传统以及苏联的做法，在学术研究与立法上仍然与大陆法系的法典模式具有亲和性。在改革开放以后，最早恢复研究的绝大多数学者是“文革”以前留学前苏联的学者，他们很快成为学术研究的权威。继而，他们的学生也继承了他们的传统，学习苏联或者大陆法系的法律。其原因并不是他们绝对认为大陆法系的法律就非常优越，但之前的积累、掌握的外语都为他们将眼光指向大陆法系国家准备了条件。当然，大陆法系国家的法律也并非全部都是法典，但如果翻一下民法学者的研究成果，在引用这些国家的法律时，绝大多数引用的都是“某某法典”或者是围绕着“某某法典”的学术研究成果。在这个意义上说，人们的集体认知结构为法典化的编纂形式和学术研究提供了一定的基础。

三、知识产权法典：现实性的检讨

尽管如此，理性的分析告诉我们，知识产权的法典化至少目前阶段不具现实性。其理由既有中国的，也有世界的。

第一，尽管在世界上存有知识产权的法典模式，如法国等，但严格说来，它根本不是一个严格意义上的法典。法国知识产权法典只是“将当时的知识产权各部门法汇集到一起，体例上仍然保持相互独立，……从而使有关执法程序的规定在行文上较为重复。”[14] 法国知识产权法典没有总则性规定，没有从知识产权的各单行法中抽象出共同的东西。尽管法典模式未必设立一个总则，但对于中国而言，这恰恰是最需要的。它可以给各种知识产权的冲突、新型知识产权的认定、处理知识产权纠纷的原则等提出方向。

第二，尽管中国政府的稳定与民主化进程为知识产权法典的制定提供了外部条件，但知识产权法学研究的内部知识储备不足。一位比较法学者在对日尔曼法系和英国法与法国法的比较中就强调了法学研究在法典编纂中的准备作用。[15] 事实上，围绕一个认识对象而构建起来的法律框架必须对该对象以及该对象的构成要素和它们之间的关系具有比较成熟并且一致的认识，才有进行建构的可能。就此而言，知识产权的法典化目前还不具备这个条件。新中国的知识产权研究起步较晚，民主革命时期形成的法律传统几乎没有涉及到知识产权。改革开放以后所进行的知识产权研究绝大多数是应急式的，主要的目的在于在国际关系的影响下，尽快搭起一个保护知识产权的框架，因此，这种研究主要是(尽管并非全部)注释性的。研究的方向是概念的、制度的(非经济学上的制度)，研究的方法主要是比较的，多数参考了外国特别是发达国家的知识产权法律法规。这是知识产权研究的一个必经阶段。但是，这又不是知识产权法学研究的全部。现在，知识产权法的法学研究已经开始进入第二阶段，在这一阶段，学者们更多关注的是有关知识产权的一些理论性问题，如知识产权的哲学、知识产权的历史、知识产权的经济分析、知识产权的性质、知识产权的体系等。这些进路引证的知识资源多数来自知识产权、民法乃至法学的外部，其原因除了学术上的偏好之外，更重要的是，他/她们在某些方面指出了法条主义的不足。这两种研究方式并无高低之分，也不存在道德上的好坏判断，只是一种学术上的职业分工。这种学术分工有利于导致由竞争而产生的质量优等的法学产品，但这种竞争还没有充分进行。笔者认为，目前的知识产权学术研究储备无法澄清和论证许多立法中的难点，无法提出很多可以在法典中予以体现的解决具体问题的方案，无法为法典的起草和实施做好充分的理论准备和学术支持。[16]

第三，新技术的发展方兴未艾。知识产权与新技术的发展密切勾连，技术领域的每次飞跃都会给知识产权的发展带来根本性革命，特别是在著作权法和专利法领域。这种影响既有实体性的，也有程序性的。一方面，因为新技术问题带来的问题，在知识产权法上存在着诸多争议，如技术措施获得著作权法保护的范围，遗传基因在专利法上的条件，集成电路布图设计的保护等；另一方面，即使这些问题得以解决，新技术的发展方向仍难预测。这时，如果对知识产权进行法典化，就失去了法典化本身的意义。毕竟，法典化本身要求稳定，而这里讨论的问题又是未定的。

四、知识产权通则：折中性选择

为此，无论是“为法典而奋斗”的学者，还是“倾听他人声音”的学者，都必须基于中国的语境和实际来选择立法方案。我们必须“认识中国”，方能迈向“从实践出发的社会科学。”[17] 为此，笔者提出了一个折中的妥协型方案，即制定一部知识产权通则。

这种方案与“单行立法”模式存在着根本的不同，其目的在于制定对知识产权各单行法具有统领作用的共同性规定。它与既有的“一般性规定模式”类似，但又存在根本的不同。“一般性规定模式”主张在民法典中纳入知识产权的共同性内容。这一看上去既不破坏民法典美感又具操作性的主张不仅在立法实践中陷入了困境，[18] 也面临着逻辑上是否可能的挑战。

知识产权通则是否必要？知识产权实践需要一些对各具体的知识产权法有统领意义或者个别领域的知识产权法所不能包括的规范。在各具体的知识产权法中存在一些共同性的内容，但是，各具体法在这些内容上的规定不尽一致，以致让人误解其立法精神是不一致的。如关于侵害知识产权的损害赔偿额的计算方式，《专利法》第60条、《商标法》第56条、《著作权法》第48条的规定不完全一致，而按照立法精神，其规定应当是一致的。

另外一些问题个别的知识产权法无法包含，如有关知识产权的冲突。目前的解决办法是借用最高人民法院的司法解释来解决。的确，这是解决目前存在问题的一种管道，但又不是最终途径。毕竟，法院包括最高人民法院，只是司法部门而不是立法部门，如果大幅度地任由最高人民法院来解决问题，则面临着法院职能僭越的危险，构成了一个宪政问题。为此，已有学者对知识产权法官造法问题进行了批判。[19] 从位阶上看，最高人民法院的司法解释低于著作权法、商标法、专利法等。属于知识产权冲突的内容应当在高于著作权法等法律之上的法律中加以规定，最高人民法院只能是对此加以解释。显然，最高人民法院僭越了职权。