知识产权通则：立法进程中的一种尝试

现行的各知识产权单行法中包含了一些共同性的规定，如权利的许可使用和转让、设定质权、对侵权的行政处罚、诉讼时效的规定、临时措施、证据和财产保全、损害赔偿额的计算方式等。这些内容有必要抽象出来，做出统一规定。这样既能防止法条之间的重复，也可以防止具体规定上的不一致。

在性质上，知识产权通则应当是具有一般意义的知识产权法律，当然，这并不否定知识产权对民法典的适用，也不否认民法在私法中的一般法地位。在内容上，知识产权通则至少包括以下内容：知识产权通则的立法目的、解决知识产权冲突的原则、外国人在中国的知识产权的保护、外国人在中国行使知识产权的代理问题、知识产权的效力、知识产权的归属、知识产权的转让和许可使用、以知识产权设定质权、知识产权的保护、禁止知识产权的滥用、临时措施、证据保全和财产保全、赔偿额度的计算、诉讼时效、与特别法的关系、与反不正当竞争法的关系、与中国参加的国际公约的关系等。

附：《知识产权通则》建议稿

笔者在参照了郑成思和吴汉东教授的总则设计的基础上，提出知识产权通则建议稿如下：

第一条　[立法目的]　为保护知识产权权利人的专有权，促进知识的创新、传播与应用，制定本通则。

第二条　[基本原则]　民事主体在知识创新活动中应当遵循诚实信用、公平竞争的原则，不得侵害他人的在先权利。

第三条　[禁止权利滥用]　知识产权权利人不得滥用知识产权，侵害社会公共利益和竞争者的合法权益。

第四条　[知识产权的归属]　知识产权不属于夫妻、家庭共同财产；但是，知识产权的收益属于共同财产；当事人另有约定的除外。

第五条　[知识产权的效力]　知识产权的取得、内容及其限制、保护期限等，依据相关的法律、法规确定。

第六条　[知识产权与有关载体的分离]　知识产权可以与有关载体分离，知识产权的转移并不意味着有关载体的转移；有关载体的出租、出售及其他转移，也不意味着知识产权的转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第七条　[知识产权的行使]　知识产权权利人可以转让、许可他人使用自己的知识产权，或者以知识产权为标的设定质权。转让、许可或者设定质权合同中，权利人未明确的权利内容，另一方当事人不得行使。转让合同和设定质权合同自合同登记之日起生效。

第八条　[外国人知识产权在中国的保护]　外国人在中国知识产权的保护，依照有关法律法规或者与中国签订的协议或者与中国共同参加的国际公约办理。

第九条　[外国人在中国知识产权的行使]　外国人在中国办理知识产权的有关事宜，应当委托中国认定的具有代理资格的代理组织办理。

第十条　[损害赔偿额的确定]　侵害他人知识产权的，侵权人按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人未制止侵权所支付的合理费用。

被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定。

被侵权人的损失或者侵权人获得的利益以及按照知识产权许可使用费难以确定赔偿额度的，人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

第十一条　[财产保全]　知识产权权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯知识产权的行为，如不及时制止将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。

第十二条　[证据保全]　在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，知识产权诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。