实施知识产权战略的正当性之维

    (二)反知识产权文化

    反知识产权文化与知识产权文化相对应而言,它是对知识产权持有怀疑、否定立场的法律意识、价值观念、心理结构、行为模式、学术思想等要素的有机整体。其基本表现形态也是由学术思想和民众信仰构成。应该说,反知识产权文化几乎与知识产权文化同时产生并且此消彼长,一度甚至引起知识产权制度在国家层面的废弃。延续至今,反知识产权文化的理论思潮主要表现为三种理论:知识产权否定论、知识产权怀疑论和知识产权改造论。这些学术思想中虽难免极端偏颇,但亦不乏理论远瞻,并且产生了深远的影响,正在或者可能改变行为者对知识产权的原初信仰。反知识产权文化的基本观念有:

    1、知识产权与物权的观念区分。从本质上看,知识产权制度的文化支持并不似物权等私权的文化支持来得感性。[24]这主要是因为:首先,稀缺性法则决定了利用有体物存在着控制的必要,实现“物尽其用”离不开制度的设计。而知识产品则带有公共产品属性,较之于有形财产,对知识产品的使用或者消费,不仅其他人可以同时、同地、同量的使用,而且也不会损耗该知识产品。知识产权的共享性特征导致人类会本能地以为,知识产品利用最大化成效的获得,并不需要制度机制。其次,知识的演进具有路径依赖性,而有形财产的演进往往不具有此特征。实际上,通过物理特征可以很简单地分辨出某种有体物为某人创造和持有,但是却很难将某件知识产品的创造完全归结为某个主体。姑且不论语言、文化等所具有的天然承继性,而就算是天才的创作物,也均“站在巨人的肩膀之上”。所以说,知识存量、文化底蕴和前人的创造,对于知识产品的形成具有重要作用。由此可见,对知识产品的大量利用是创造出更多作品的充要条件,制度的建构反而不利于这样的利用。

    2、知识产权并不是一种自然权利。19世纪末20世纪初,美国学者本杰明·杜克尔在其编辑的自由主义者杂志《自由》上就专门开辟了一个“知识产权”论坛,对知识产权的正当性与合理性等法哲学问题进行研究。由于这个问题博大精深、高深莫测,争论的各方始终未能分出伯仲。[25]双方争论的焦点在于:知识产权究竟是不是一种自然权利。理由在于,知识产权通常以不同的特别形式展现自己。一般情况下,知识产权把艺术作品变成一件非常有销路的商品,并因此而扼杀言论自由,因为任何艺术作品都是被人们自由欣赏的,是言论自由的表现。创作者属于文化领域,而文化是最自由的,不论是写作、绘画,还是谱曲等,作者的所为肯定是自由的,而且首先具有言论自由。但知识产权却在创造力范围内剥夺了人们言论自由。就知识产权之独特性而言, Mark Lemley教授指出,当保守主义者强调制定法律规范来保护其利用其智慧创作物(IntellectualCreations)的独占权时,传统自由主义者总是呼吁远离政府,而且越远越好。[26] (P1031)

    3、利益平衡具有片面性。利益平衡理论将权利人和社会公众等量齐观,以至于权利人的利益无法得到限制,知识霸权得以萌生。事实上这并不奇怪,因为针对知识产品提供保护的知识产权法,其塑造的权利的垄断性、不均衡性尤甚于一般的物权。例如同样的技术研发,甲和乙均有大量投入和最终成果,但因甲提前一天申请专利,将会导致乙的利益完全无法保障,而这样的情况并不会在有形财产保护法中出现。即便所谓的利益平衡是可能的,但如何实现创造者权利和获得信息的权利、健康权等基本人权之间的平衡依然是非常困难的事情,这样反过来要求知识产权不仅有助于利益平衡,而且还应考量超越经济利益的更高价值衡量标准。此外,知识产权的利益平衡问题不仅是围绕知识产品生发的利益相关者的获益问题,它还关涉到国家利益、区域利益和行业利益,在如何确立合适的平衡准星就能真正维护好发展中国家、不发达地区和特定行业的利益,并没有操作上的标准。

    4、现代科学技术的持续发展拷问知识产权的价值理念。现代网络技术导致利益平衡价值和公众共享价值之间出现前所未有的紧张关系,现代生物技术则导致权利拥有者和原始遗传资源、生物资源的提供者之间的张力拉大,而这些均非传统知识产权理论所能解决。特别应该指出的是,当包括知识产权文化在内的西方文化“以动力横绝天下”①,漂洋过海来到东土,也会出现新的文化抵触问题。安守廉教授指出,儒家传统文化与马克思主义的结合,刚好形成了一道排斥知识私有化的思想防线,致使著作权观念与中国传统文化的主流意识格格不入。[27]不仅著作权领域,在专利权等其他领域,排斥知识创新成果产权化的观念也无时无刻不在影响国人。在几千年传统伦理中,“治物”是低贱的治于人的劳力者的职分,那些从事天文、地理、数学、物理、化学、医学等工作和研究的,被视为“小人能之”,贬斥为“方技之例”,甚至把科学的发明创造说成是“奇技淫巧”,把科学技术说成是“玩物丧志”,同功名进取不相关,为“大业文人”和“谦谦君子”所不齿。[28]这样一来,深受传统观念影响的古代文人不仅缺乏知识产权中的权利情感和私权情感,而且也不具有科学文化情感和创新文化情感。当然也要看到,随着新文化运动、新民主主义革命、新中国建立以及改革开放等一系列重大历史进程的推进,传统文化的影响也许不像人们想像的那么严重,但是毋庸置疑的是,他们中的许多元素仍然是许多国人基本信仰的组成部分,并且始终在影响着知识产权文化的建构。

    (三)知识产权战略的正当性之四:与文化理念的同构性及其时代性

    在知识产权文化和反知识产权文化的对立之中,可以发现,制度建设背后的价值取向和心理信仰所具有的重大差异。实际上,规则的移植本身有时是非常容易的,但隐含在规则背后的文化理念的播撒却异常艰难。知识产权规则移植尤其如此。所以,知识产权战略也成为文化意识培育的战略,它超越了单纯的规则、制度本身的简单嫁接。从这个层面上讲,知识产权战略的正当性在于其提出了更高的价值标准,进而对于民众心理和信仰具有更强的引领功能,或者说,只有站在战略的高度,才能整合业已多元的文化认知,产生更远瞻的共识。