论非物质文化遗产的私权保护

,非物质文化遗产是现代文化的创新之源,尤其是民间文学艺术为现代作品的创作、遗传资源为生物技术领域中的新产品研发作出了重要贡献。因此,非物质文化遗产的获取条件、非物质文化遗产提供者人格利益的尊重以及非物质文化遗产使用后的利益分享等都是非常重要的问题,有必要进行私法规制。非物质文化遗产的私权保护可以控制对非物质文化遗产的获取、披露和使用;可以行使对任何获取或披露和使用非物质文化遗产要求取得事先知情同意的权利;可以旨在确保对利用非物质文化遗产所取得的惠益进行公平和公正的惠益分享制度,并通过有效的机制防止未经授权的利用;可以确保继续对非物质文化遗产的合理开发和利用并避免发生不良效应;可以防止第三方声称对非物质文化遗产拥有知识产权。这样不仅有利于非物质文化遗产的所有人,还有利于整个社会。这种机制适用于按照国家法律或有关社区的习惯法未被法律承认是传统知识、创新和做法的“所有者”或“持有者”的所有人或社区。

    (二)非物质文化遗产私权保护的经济学分析

    非物质文化遗产的法律保护有产权问题。产权实质上是一套激励与约束机制,影响和激励行为是产权的一个基本功能。产权的一个主要功能是导引人们实现将外部性较大地内在化的激励,产权安排直接影响资源配置效率,一个社会的经济绩效如何,最终取决于产权安排对个人行为所提供的激励。共有制意味着共同体否定了国家或单个的市民干扰共同体内的任何人行使共有权利的权利,私有制则意味着共同体承认所有者有权排除其他人行使所有者的私有权。[6]在私有产权下,私产所有者作出一项行动决策时,他就会考虑未来的收益和成本倾向,并选择他认为能使他的私有权利的现期价值最大化的方式,来作出使用资源的安排;而且他们为获取收益所产生的成本也只能由他个人来承担,因此,共有产权下的许多外部性就在私有产权下被内在化了,从而产生了更有效地利用资源的激励机制。[7]作为一种智力创造成果,非物质文化遗产具有有益的外部性,能够为人们所认识和利用,造福于人类社会,创造经济效益。非物质文化遗产具有边际收益递增性,非物质文化遗产作为一种生产要素投入到生产中,不仅可使原有的生产技术得到改善,而且能提高其他投入利用率,同时还可以通过利用非物质文化遗产后的附加信息反馈增加其本身的价值,所以即使在其他投入不变的情况下,边际收益也会不断上升。作为知识资产的一种,非物质文化遗产具有经济价值或潜在的经济价值,对非物质文化遗产的商业性使用往往能产生一定的经济利益。将激励理论适用于非物质文化遗产的保护,明确非物质文化遗产的产权关系,授予权利人经济权利,有利于非物质文化遗产的保存与进一步发展。

    非物质文化遗产具有公共产品的属性,在消费上不具排他性,在某一时空条件下可供不特定的多数人同时使用,一个人对非物质文化遗产的消费也不会妨碍其他人的消费。非物质文化遗产一旦公开,其权利人很难控制不向其支付费用而享受其产品利益的“搭便车”行为。从已有的对非物质文化遗产的使用情况来看,非物质文化遗产作为一种重要的文化资源,被人们直接使用或作为创新之源使用,在使用过程中已经产生了巨大的经济利益,但非物质文化遗产专有权人却没有得到任何经济利益。所以,在回答非物质文化遗产是公有还是私有问题的时候就要考虑非物质文化遗产的“外部经济效益”和“搭便车”问题,以效益最优为原则来设置有关制度,以矫正外部经济效益,并通过保护非物质文化遗产创造者的无形财产垄断权,来激发其创造积极性以及对非物质文化遗产的传播。诚如1982年《示范条款》指出的,保护民间文学艺术的一个很重要的原因是“科学技术的迅速发展,特别是在录音、录像、广播、有线电视和电影摄制领域的发展,可能导致对该国文化遗产的不正当使用。缺乏对起源国的文化或经济利益的应有尊重,民间文学艺术在世界范围内被商业化了,同时也不承认民间文学艺术的创作者对使用的收益享有任何利益。”[8]

    (三)非物质文化遗产的知识产品特性

    知识产权是有关智力创造成果与工商业经营活动中产生的标记、信誉的专有性权利,作为区别于传统所有权的另类权利,其保护对象主要是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中创造的知识产品。尽管在不同的历史时期以及不同国家,受经济、科技、文化等因素的影响,知识产权的保护范围有所差异,但是,作为一种类型化的逻辑产物,知识产权法意义上的知识产品必然具有某些共同的法律属性。在知识经济时代背景下,吴汉东教授综合各家之言对知识产权的客体———知识产品的蕴意作了高度概括:一是非物质性,即知识、信息是区别于物的另类客体,属于非物质财富的范畴;二是创造性,即知识、信息与人们智力活动有关,产生于知识或精神领域;三是价值性,即知识、信息作为民事客体,其意义在于它们构成知识产权法所保护的利益。[9]

    非物质文化遗产是被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所,[10]这种知识、信息也具有上述知识产品的法律属性:

    第一,非物质文化遗产具有非物质性的特点。非物质文化遗产是来自某一文化社区的全部创作,这些创作以传统为依据、由某一群体或一些个体所表达并被认为是符合社区期望的,作为其文化和社会认同感的表达形式。非物质文化遗产,是显示某个社会或某个社会群体精神与物质,智力与感情的不同特点的总和。除了文学和艺术外,非物质文化遗产还包括生活方式、共处的方式、价值观体系、传统和信仰。可见非物质文化遗产是知识形态的精神产品,虽然具有内在的价值与使用价值,但没有外在的形体,不占有一定的空间,人们对非物质文化遗产的“占有”不是一种实在而具体的控制,而是表现为认识和利用。

    第二,非物质文化遗产具有创造性的特点,是一种智力创造成果。非物质文化遗产是由劳动人民集体创作、反映劳动人民思想感情、表现他们的审美观念和艺术特色并在广大人民群众中流传的智力成果,非物质文化遗产的智力成果属性决定了它适合于使用知识产权保护。

    第三,非物质文化遗产能够为人们带来经济利益,具有价值性特点。非物质文化遗产是基于传统的以语言、音乐、舞蹈、手工艺品、设计、故事等形式表达,非物质文化遗产具有内在的价值与使用价值,通过对非物质文化遗产的商业性使用,可以产生经济利益。如美国迪斯尼公司拍摄的卡通电影《花木兰》为其创造了3亿美元的票房收入。

    非物质文化遗产的知识产品特性决定了其应当受知识产权的保护,非物质文化遗产上的利益是文化群体享有的私益。而知识产权的本质是私权,意指私人享有的各项民事权利。知识产权作为民事权利的属性取决于它所调整的利益关系的性质,而利益关系是客观的,它不以人的主观意志而改变。知识产权之所以属于民事权利是由于它所反映和调整的社会关系是平等主体之间的财产关系,因而具备了民事权利共同的本质的特征。[11]

二、应重视非物质文化遗产精神权利的保护

    (一)非物质文化遗产中反映的人格利益应得到尊重和保护

    非物质文化遗产具有民族性的特点,是某个民族特性的反映