论非物质文化遗产的私权保护

,各民族通过各种宗教信仰、神话故事、语言文字、象征符号来表达其民族意识和民族情感,反映其价值观念和伦理规范。许多民族的非物质文化遗产具有特别的含义,往往与其祖先的足迹、事件和地点相联系,权利人非常重视其领地形象。美国最大的土著群体之一纳瓦霍人的头领,相信他们的文化财产,包括圣物和人类遗迹由于被不当占有和不是为了纳瓦霍人的利益而遣还,将与邪恶的灵魂相联。这就指出需要把这种不合法的使用行为确认为是一种罪行,从而阻止它的发生,一旦这种文化财产占有行为发生了,损害将不可避免地产生。[12]可见,非物质文化遗产是创作者民族特性的体现、人格的反映,创作者在其非物质文化遗产中表达了一定的思想或情感,非物质文化遗产专有权人对其非物质文化遗产的人格利益理应受到法律的保护,创作者对其非物质文化遗产应享有相应的精神权利。“一部适当的保护非物质文化遗产的法律必须包含法律救济和防止未经授权的占有、复制被认为是神圣的艺术品,因为在公众市场对圣物的纯粹使用或者长期的展示对相关土著人是无礼的。”[13]WIPO-UNESCO主持下的保护非物质文化遗产的政策目标之一便是“增进人们对传统文化和非物质文化遗产以及对保存并维持这些文化和非物质文化遗产表现形式的各族人民和各社区的尊严、文化完整、思想和精神价值的尊重。”[14]

    因此,非物质文化所有人在其中所反映的人格利益非常有必要得到尊重和保护。

    (二)非物质文化遗产精神权利的内容

    1、以适当的方式表明非物质文化遗产来源的权利

    该项权利不仅在原非物质文化遗产的使用中行使,还应当在基于非物质文化遗产创造产生的作品、发明创造等成果或传播活动中行使,意在表明再创造成果与非物质文化遗产的渊源关系。在民间文学艺术保护方面,1982年《示范条款》也明确规定了“来源的承认”,要求在所有的印刷出版物中以及有关的任何公开传播中,必须用恰当的方式标明其来源,即通过提及所使用的非物质文化遗产表现形式的起源社区和(或)其地理位置的方式来标明,要求进行起源地的承认而没有进行承认的,应处以罚款。在遗传资源方面,《生物多样性公约》提出了“遗传资源来源披露要求”,即专利申请人应当在专利申请中披露其在请求保护的发明中所使用的遗传资源的来源或原产国(地)以及事先知情同意和惠益分享的证据。这一规则得到了有丰富遗产资源的广大发展中国家的支持,许多地区性组织和国家已经率先在其有关获取和惠益分享的立法以及专利法中认可了披露要求,如安第斯共同体、欧洲联盟、哥斯达黎加、印度、巴西、秘鲁、挪威和丹麦等。我国正在研究讨论的专利法第三次修正案也增设了“遗传资源来源披露要求”。某些发达国家在世界知识产权组织的框架内积极推动修改《专利合作条约》和《专利法条约》,从而达到认可披露要求的目的。[15]

    在公开、使用非物质文化遗产的时候,权利人有权决定是否表明该文化遗产的来源,使用人应当以适当的方式表明该文化遗产的来源。如果违背权利人的意愿或者在使用与非物质文化遗产有关的产品中没有标明其来源,则构成侵权;如果在专利申请中没有按照规定披露遗传资源来源,则该专利申请不予批准,即便被批准了也属无效专利。如我国发生的《乌苏里船歌》案就属于典型的侵犯非物质文化遗产专有权人表明其文化遗产来源权利的行为。  《乌苏里船歌》分明是在赫哲族民间音乐曲调的基础上改编完成的,但编曲人在使用其作品时却没有注明该歌曲曲调是源于赫哲族传统民间曲调改编的作品。

    当然,判断非物质文化遗产的实际起源社区有时比较困难,尤其是在起源地涵盖的地区不止一个国家或民族的时候,或者是某种非物质文化遗产在某个地区或已经接受、保护、进一步发展了,但最终的分析表明该种非物质文化遗产最初起源的却是其他地区。所以W IPO-UNESCO在1982年《示范条款》及评论中指出,只有在民间文学艺术的起源地是可能确定的时候,即当民间文学艺术的使用者有可能知道该文化来自于何处或者起源于哪个社区的时候,才会尊重其权利,标明该民间文学艺术的来源。[16]

    此外,《示范条款》又规定了两种不要求承认民间文学艺术的来源,因为如果坚持要求承认将是不合理的:一是为创作原创作品而借用民间文学艺术;二是对民间文学艺术的使用是伴随性的使用,特别包括:为了报道时事新闻而在摄影、广播或者录音录像中使用能在时事事件中看见或者听见的民间文学艺术,而且这样的使用对于增进知识的目的来说是正当的;在摄影、电影电视制片中使用在公共场所中长久安置的、包含有民间文学表现形式的物体。[17]对示范条款的这一规定,笔者以为不妥。“表明来源”权作为一种“天赋”创作者的精神权利,基于民间文学艺术的创作完成而产生,这种权利不能剥夺、不能放弃,也没有适用的例外,在任何情况下的使用都应注明民间文学艺术的来源。

    2、保护非物质文化遗产不被不适当使用和贬损性使用的权利

    该项权利的设定在于赋予创作者禁止他人将非物质文化遗产作贬损性使用,歪曲篡改其思想观点。在使用非物质文化遗产时,应当尊重产生非物质文化遗产的民族或群体的宗教信仰、风俗习惯和精神权利,不得擅自对非物质文化遗产进行修改,不得歪曲、篡改原生作品,不得违背原生作品独特的表现形式或艺术风格,不得作不适当使用。在澳大利亚地毯一案中,被告将原告部族神圣的“形象”使用在地毯上任人践踏,就是一种贬损性使用,该行为给“形象”文化权人的精神造成了极大的痛苦。在民间文学艺术表达特别权利保护体系的构建过程中,该项权利的授予得到了广泛的认可,对民间文学艺术法律保护问题的提出理由之一便是“由于没有得到有效的保护,民间文学艺术被不正当或贬损性使用。”[18] 1982年《示范条款》的保护原则就是“防止在本法定义下的对民间文学艺术的不适当利用和其他损害性行为”的发生,并规定“直接或间接地公开使用民间文学艺术表现形式时,有意歪曲该形式,以至损害相关社区的文化利益的,将受……惩罚”。在W IPO-UNESCO保护传统知识的的相关文件中,也首先是要求对“文化完整”的尊重。

 三、非物质文化遗产经济权利的授予与权利行使以惠益分享为原则

    (一)非物质文化遗产所有人享有分享经济利益的权利

    惠益分享理论源于关民理论,关民理论是由美国威廉·伊文教授和爱德华·弗里曼教授提出的著名经济伦理理论,是指应由利益创造者和相关的贡献者共享利益。1992年《生物多样性公约》将惠益分享原则确定为保护遗传资源的三大原则之一,并指出“认识到许多体现传统生活方式的土著和地方社区同生物资源有着密切和传统的依存关系,应公平分享从利用与保护生物资源及持久使用其组成部分有关的传统知识、创新和作法而产生的惠益”,要求“每一缔约国应采取一切可行措施,以赞助和促进那些提供遗传资源的缔约国,特别是其中的发展中国家,在公平的基础上,优先取得基于其提供资源的生物技术所产生成果和惠益”。在2002年召开的第六次CBD缔约方大会通过的《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生惠益的波恩准则》对惠益分享原则作了进一步规定,该准则指出“获取和惠益分享制度,应以国家或地区范围内的全面获取和惠益分享战略为基础