知识产权侵权行为归责原则研究
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：姚欢庆 时间：2009-02-26 阅读数:
(libel)、对于土地的有形的侵害(trespass to land)，即使没有损害事实的存在，法律也会给予名义赔偿，但此处同样强调当事人的损害赔偿请求权。
从上面的论述可以知道，侵权行为的归责原则只是与损害赔偿有关，而与其他民事责任的承担方式无关。那么其他民事责任的承担方式为什么规定在侵权行为的责任承担方式里面呢？以及为什么我国知识产权界在知识产权侵权归责原则上存在如此基本的错误认识呢？我们认为这里面有三个方面的原因：混淆知识产权侵权行为与侵害知识产权两个概念；《民法通则》没有规定物上请求权；《民法通则》独特的民事责任立法体系。
二、“侵害行为”与“侵权行为”的联系与区别
产生上述错误的第一个原因是混淆了“侵权行为”与“侵害行为”两个概念。实际上对于民法上的侵权行为的认识，必须首先有对其上位概念的认识。这个上位概念就是“侵害行为”，这是一个中性的概念，即只要客观上造成了对他人权利的侵害，就属于侵害行为，并不考虑行为的违法性。因此并非所有的侵害行为均承担民事法律责任。如果行为人的行为具有正当的阻却违法性事由，如正当防卫、执行公务等则当然不承担法律责任。另外即使是违法的侵害行为，也并非所有的侵害行为均承担侵权责任。只有在行为人主观上具有过错，或虽无过错但法律有特别规定要求其承担侵权损害赔偿责任时，才是作为侵权行为处理的。如果行为人没有过错，但客观上侵害了他人的权利，且行为人无正当抗辩事由，即具有违法性的情况下，除非法律有规定，否则权利人不得主张侵权行为法上的损害赔偿请求权，而只能向对方主张物上请求权或准物上请求权。为了从理论上说明这几种行为之间的关系，现图示如下：
附图
“侵害行为”与“侵权行为”两个概念之间的区别，也可以体现在英美法中。在英美法上，与“侵害行为”与“侵权行为”相对应的两个概念是"infringement"与"tort"。目前国内常用的知识产权侵权行为中“侵权行为”的概念对应在英文中表述为"infringement" 实际上就是指“侵害行为”。而普通侵权行为中的“侵权行为”在英文中表述为"tort""torts"。这两个概念在英文中有着完全不同的含义。正如郑成思 先生指出：“在一般意义上，tort的范围要稍窄些，它只覆盖了负有损害赔偿责任的侵权。而infringement的覆盖面较宽。它除了把tort涵盖在内，还涵盖了一切侵犯他人权利或利益的行为。从字面上看，你只要进入(in)了他人的圈(fringe)，即只要有了‘侵入’事实，infringement即可确定，用英文讲，就是,establishing infringement,（侵权成立）。这里绝不再以什么主观状态、实际损害等等为前提，而可以立即予以制止、要求恢复原状等等。至于进一步探究infringement之下包含的tort，是否能构成后者，则要符合过失、实际损害等要件。”（注：郑成思：《中国侵权法理论的误区与进步》，载《中国专利与商标》2000年第4期，第5页。）正是由于我国在翻译中误用了“知识产权侵权”这个概念，在一定程度上也导致了上述对于知识产权侵权行为的归责原则的分歧。而关于"infringement"的翻译，在台湾地区就翻译得比较准确，其一般的表述均为“侵害知识产权”、“侵害著作权”，采用的是一个中性的概念，从而严格区分于“侵权行为”这个概念。台湾对于过错责任原则在知识产权法上的适用，也只是局限于损害赔偿责任。所以以后的理论研究中应当将“侵权行为”这个概念特定化，而非现在出现的这种泛化。这种泛化现在出现了相当的问题，如果继续沿用还将产生一系列的问题。
三、关于物上请求权
产生上述对归责原则的错误认识的另一个原因是《民法通则》没有物上请求权的具体规定。由于我国没有规定物上请求权，因此法律在规定侵权行为应当承担的民事责任时，都往往将本来应当属于物上请求权范畴的民事责任承担方式也纳入其中，这样就导致我们的学术界认为侵权行为所承担的民事责任除损害赔偿外，还应当包括停止侵害等民事责任。而在大陆法系的民法学理上，对于停止侵害、消除影响、排除妨碍等民事责任的承担方式，实际上是行使物上请求权所产生的责任承担方式。
所谓物上请求权，指物权人在其权利遭到侵害或有被侵害的危险时，基于物权而要求特定侵害人恢复其物权的原有状态或侵害危险之前的状态的权利。关于其性质有不同的见解，（注：田山辉明著，陆庆胜译：《物权法（增订本）》，法律出版社2001年版，第18页。）但是其与损害赔偿请求权之间的区别，则是各国均承认的。至于有学者认为，在物权责任中也有损害赔偿责任。因此物上请求权与债权请求权并非具有本质的不同。而且“笼统地断言‘物权请求’不以主观过错为要件也并不正确。一部分‘物权请求’中的‘损害赔偿’又明明是要以主观过错为要件的。”（注：郑成思：《民法、民诉法与知识产权研究》，载《中国专利与商标》2001年第2期。）我们认为这种观点值得商榷。因为根据传统的物权理论，物上请求权主要包括三种请求权：排除妨碍请求权、返还原物请求权、预防妨碍请求权（也可以表述为不作为请求权）三种。（注：参见田山辉明著，陆庆胜译：《物权法（增订本）》，法律出版社2001年版，第20～21页；孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第87～97页。）物上请求权并不包括损害赔偿请求权。史尚宽 先生指出：“物上请求权，不可与损害赔偿请求权相混。盖物上请求权以回复物权支配力为目的，得随物之所在追及之。因他人物权之侵害，虽得同时发生损害赔偿请求权，然此时为两个请求权之并存。损害赔偿虽亦以回复原状为原则，然其目的在于损害之除去，于不能回复原状时，则应以金钱为赔偿。基于侵权行为之损害赔偿，必以该行为系违法为前提，且须实际受有损害，而物上请求权则不以此为要件。”（注：史尚宽著：《物权法论》，荣泰印书馆
从上面的论述可以知道，侵权行为的归责原则只是与损害赔偿有关，而与其他民事责任的承担方式无关。那么其他民事责任的承担方式为什么规定在侵权行为的责任承担方式里面呢？以及为什么我国知识产权界在知识产权侵权归责原则上存在如此基本的错误认识呢？我们认为这里面有三个方面的原因：混淆知识产权侵权行为与侵害知识产权两个概念；《民法通则》没有规定物上请求权；《民法通则》独特的民事责任立法体系。
二、“侵害行为”与“侵权行为”的联系与区别
产生上述错误的第一个原因是混淆了“侵权行为”与“侵害行为”两个概念。实际上对于民法上的侵权行为的认识，必须首先有对其上位概念的认识。这个上位概念就是“侵害行为”，这是一个中性的概念，即只要客观上造成了对他人权利的侵害，就属于侵害行为，并不考虑行为的违法性。因此并非所有的侵害行为均承担民事法律责任。如果行为人的行为具有正当的阻却违法性事由，如正当防卫、执行公务等则当然不承担法律责任。另外即使是违法的侵害行为，也并非所有的侵害行为均承担侵权责任。只有在行为人主观上具有过错，或虽无过错但法律有特别规定要求其承担侵权损害赔偿责任时，才是作为侵权行为处理的。如果行为人没有过错，但客观上侵害了他人的权利，且行为人无正当抗辩事由，即具有违法性的情况下，除非法律有规定，否则权利人不得主张侵权行为法上的损害赔偿请求权，而只能向对方主张物上请求权或准物上请求权。为了从理论上说明这几种行为之间的关系，现图示如下：
附图
“侵害行为”与“侵权行为”两个概念之间的区别，也可以体现在英美法中。在英美法上，与“侵害行为”与“侵权行为”相对应的两个概念是"infringement"与"tort"。目前国内常用的知识产权侵权行为中“侵权行为”的概念对应在英文中表述为"infringement" 实际上就是指“侵害行为”。而普通侵权行为中的“侵权行为”在英文中表述为"tort""torts"。这两个概念在英文中有着完全不同的含义。正如
三、关于物上请求权
产生上述对归责原则的错误认识的另一个原因是《民法通则》没有物上请求权的具体规定。由于我国没有规定物上请求权，因此法律在规定侵权行为应当承担的民事责任时，都往往将本来应当属于物上请求权范畴的民事责任承担方式也纳入其中，这样就导致我们的学术界认为侵权行为所承担的民事责任除损害赔偿外，还应当包括停止侵害等民事责任。而在大陆法系的民法学理上，对于停止侵害、消除影响、排除妨碍等民事责任的承担方式，实际上是行使物上请求权所产生的责任承担方式。
所谓物上请求权，指物权人在其权利遭到侵害或有被侵害的危险时，基于物权而要求特定侵害人恢复其物权的原有状态或侵害危险之前的状态的权利。关于其性质有不同的见解，（注：田山辉明著，陆庆胜译：《物权法（增订本）》，法律出版社2001年版，第18页。）但是其与损害赔偿请求权之间的区别，则是各国均承认的。至于有学者认为，在物权责任中也有损害赔偿责任。因此物上请求权与债权请求权并非具有本质的不同。而且“笼统地断言‘物权请求’不以主观过错为要件也并不正确。一部分‘物权请求’中的‘损害赔偿’又明明是要以主观过错为要件的。”（注：郑成思：《民法、民诉法与知识产权研究》，载《中国专利与商标》2001年第2期。）我们认为这种观点值得商榷。因为根据传统的物权理论，物上请求权主要包括三种请求权：排除妨碍请求权、返还原物请求权、预防妨碍请求权（也可以表述为不作为请求权）三种。（注：参见田山辉明著，陆庆胜译：《物权法（增订本）》，法律出版社2001年版，第20～21页；孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第87～97页。）物上请求权并不包括损害赔偿请求权。
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