知识产权侵权行为归责原则研究
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：姚欢庆 时间：2009-02-26 阅读数:
1979年版，第11页。）大陆也有学者指出：“当然损害赔偿的请求权不是物权的保护方法，而是债权的保护方法。”（注：参见孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第97页。）当然在许多场合，对物权的保护，除物上请求权外，尚有侵权行为损害赔偿及不当得利请求权。同时由于物上请求权、侵权行为损害赔偿请求权、不当得利请求权构成要件不同，因此可以发生几种请求权并存的情形。发生并存时，可以同时适用这些请求权。这样就有利于物权的保护。因此在物上请求权与侵权行为损害赔偿请求权并存时，作为当事人可以同时诉求停止侵害、排除妨碍与损害赔偿请求权。确实，作为对物权的保护，最后结果中也包括损害赔偿的责任承担方式，但是此时性质已经转化为侵权行为的责任承担，而非行使物上请求权的结果。因为物上请求权，根据通说，均否认其属于债权性质，而因物权之侵害所生之损害赔偿请求权，则为债权。所以不能将两种请求权并存情况下，当事人承担的停止侵害责任与损害赔偿责任作同一性质理解。至于有学者提出：“作者对‘发表权’、‘修改权’等权利的主张，既不属于‘物权法’中将定出的‘物权请求’，也不属于损害赔偿诉讼中的‘债权请求’。而停止对‘发表权’或‘修改权’侵害，显然也不应以侵权人的‘过错’或被侵权人的‘实际损失’为先决条件。”（注：郑成思：《中国侵权法理论的误区与进步》，载《中国专利与商标》2000年第4期，第5页。）对于这一点，史尚宽 先生也曾经指出：“人格权因其为绝对权，其有被侵害之虞者，亦得参照民法第767条请求防止之。”（注：史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第124页。）而台湾地区民法典第767条就是关于物上请求权的规定。另外在日本，对于这种人格权的保护也赋予物上请求权一样的权利。有学者指出：“考虑到这些规定和法益尤其重要，所以，所有权、地上权等的物权，基于具有对抗力的不动产租赁权的停止行为请求权一直得到承认。在这一见解的延长上，主张应该包含为保护身体的自由、精神的自由的人格利益的是人格说和环境权说。”（注：于敏著：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年11月版，第334～335页。）在罗马法上也是如此，当时的对物之诉是指为维护可能遭受任何第三人侵犯的绝对权利的诉讼，这类权利除物权外，还包括身份权利或资格权利以及家庭权利。（注：对此这方面的论述，可以参见彼德罗•彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第88页。）在德国民法学的解释上，由于知识产权具有与物权共同的本质特征，即绝对性、支配性和排他性。因此虽然知识产权作为人身权和财产权的结合，但是知识产权的这个特征“并不妨碍物权法原理对知识产权的拥有和行使的解释，也不妨碍物权保护方法在知识产权中的运用。”（注：Karl Larenz,Allgemeiner Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts,7Auflage,Verlag C.H.Beck,1989,Seite296～297.转引自孙宪忠，《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第4页。）
四、我国独特的民事责任立法体系也是导致产生上述误区的原因
我国的民事责任体系是一个创新，正如我国台湾地区的民法学者王泽鉴 先生所指出的那样：“从法学的观点而言，第六章关于民事责任的规定，最值重视。”（注：王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第6册），中国政法大学出版社1997年版，第277页。）这种创新一方面导致了我国采取了一元化的责任立法体制，（注：郭明瑞、房绍坤、於向平著：《民事责任论》，中国社会科学出版社1991年版，第20页。）从而使得整个民事责任体系趋于简单化、统一化。但另一方面也确实带来了一些问题。由于民事责任篇统一规定了十种具体的民事责任承担方式，而没有区分这些民事责任承担方式分别在什么样的条件下适用，导致学者和实务部门都认为只要有民事责任的承担，就必然有侵权行为或违约行为的产生。正是这种错误导致知识产权界的专家认为，只要有民事责任的承担，就意味着侵权行为已经成立。因此归责原则也应当从这个角度出发予以明确。因此过错原则不是知识产权侵权行为的构成条件，而是知识产权侵权损害赔偿的构成条件。（注：郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，载《中国法学》1998年第1期。）我们认为这种理解是片面的。因为如果这种理论能够成立的话，则我国任何侵权行为的归责原则都应当是无过错责任，因为即使在普通的侵权行为中，也同样有停止侵害、排除妨碍等民事责任的承担。而这些民事责任的承担同样不需要行为人有过错作为要件。在这一点上，普通的侵权行为与知识产权侵权行为没有差别。因此按照这种理论的话，我国所有的侵权行为都应当采用无过错责任作为归责原则，而不存在过错归责原则了。
五、结论
从上面的论述可以看出，我国的知识产权侵权行为的归责原则应当采用过错归责原则，而非无过错原则。当然需要指出的是，实际上，无论是采取大多数学者所主张的无过错归责体系，还是我们在本文中所主张的过错归责体系，在实务中的处理都是一样的，即只有在损害赔偿责任承担方式下才需要考虑过错的问题。至于其他民事责任的责任，不需要考虑侵害人的过错问题。但是从理论上将这个问题考虑清楚，特别是确定我国的侵权行为的归责原则的应用范畴，即依据什么请求权讨论归责原则，无论对于知识产权法理论的建设还是我国整个侵权行为法的建设都是有益的。而且区分物上请求权与侵权损害赔偿请求权，也有利于我国在制定物权法时，很好地确定物上请求权的内容。
至于有学者指出，由于“知识产权因其无形故而被无意侵犯存在普遍性；侵权纠纷中原告举证十分困难但被告免责极易；在侵权复制中，著作权人根本无法确认谁是抄袭者或其他侵权人，即便将出版社作为被告也难以获得救济。”（注：张演成：《著作权侵权归责原则研究》，第29～30页，中国人民大学法学院1999届法律硕士论文。）因此知识产权侵权行为的归责原则应当采用无过错原则，我们认为上述理由不能作为知识产权侵权行为应当采取无过错责任的理由。知识产权侵权行为具有上述特点，是由知识产权本身的特点所决定，并非知识产权侵权行为本身所导致的。因此即使在知识产权侵权行为的归责体系上采用无过错归责原则，仍然无法解决上述知识产权容易被无意侵犯的问题。至于其他理由，立法可以通过举证责任倒置等规定实现。如日本《专利法》第103条规定，凡侵犯他人特许权或独占实施权者，可推定为有侵犯行为的过失。其理由是认为既然专利发明的内容已刊登在《专利公告》或《专利总簿》上，是向公众公开的。如果有人侵犯了他人的专利权或独占实施权，自然有没有尽到注意义务的过失。但是这仅仅是一个推定，在双方当事人之间实行举证责任的倒置，如果侵犯人能证明自己无过失时，仍无侵权损害赔偿责任的承担。另外即使从保护权利人的利益出发，采取过错责任原则也不会导致权利人利益被忽视。因为在过错责任原则下，作为原告可以寻求不当得利请求权，要求没有过错的被告将因为侵害原告权利而获得的利益返还于原告。
虽然我国知识产权学术界对于知识产权侵权行为的归责原则存在很大的分歧，但是在知识产权立法和司法实践中，这方面的工作却做得非常成功。修改后的《专利法》第63条第2款明确规定：为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。这条规定就符合传统民法理论关于物上请求权与侵权行为请求权的区别。即如果行为人具有专利法第63条第2款规定的行为时，虽然不承担损害赔偿责任，但是仍然要承担其他的民事责任。此时行为人的行为属于侵害行为，但不是典型意义上的侵权行为。所以只是承担停止侵害、消除危险的民事责任。国家版权局在这个问题上的认识也是与此一致的。在国家版权局给山西省版权局“关于出版社出版抄袭制品应承担何种责任”的答复（权办[1996]73
四、我国独特的民事责任立法体系也是导致产生上述误区的原因
我国的民事责任体系是一个创新，正如我国台湾地区的民法学者
五、结论
从上面的论述可以看出，我国的知识产权侵权行为的归责原则应当采用过错归责原则，而非无过错原则。当然需要指出的是，实际上，无论是采取大多数学者所主张的无过错归责体系，还是我们在本文中所主张的过错归责体系，在实务中的处理都是一样的，即只有在损害赔偿责任承担方式下才需要考虑过错的问题。至于其他民事责任的责任，不需要考虑侵害人的过错问题。但是从理论上将这个问题考虑清楚，特别是确定我国的侵权行为的归责原则的应用范畴，即依据什么请求权讨论归责原则，无论对于知识产权法理论的建设还是我国整个侵权行为法的建设都是有益的。而且区分物上请求权与侵权损害赔偿请求权，也有利于我国在制定物权法时，很好地确定物上请求权的内容。
至于有学者指出，由于“知识产权因其无形故而被无意侵犯存在普遍性；侵权纠纷中原告举证十分困难但被告免责极易；在侵权复制中，著作权人根本无法确认谁是抄袭者或其他侵权人，即便将出版社作为被告也难以获得救济。”（注：张演成：《著作权侵权归责原则研究》，第29～30页，中国人民大学法学院1999届法律硕士论文。）因此知识产权侵权行为的归责原则应当采用无过错原则，我们认为上述理由不能作为知识产权侵权行为应当采取无过错责任的理由。知识产权侵权行为具有上述特点，是由知识产权本身的特点所决定，并非知识产权侵权行为本身所导致的。因此即使在知识产权侵权行为的归责体系上采用无过错归责原则，仍然无法解决上述知识产权容易被无意侵犯的问题。至于其他理由，立法可以通过举证责任倒置等规定实现。如日本《专利法》第103条规定，凡侵犯他人特许权或独占实施权者，可推定为有侵犯行为的过失。其理由是认为既然专利发明的内容已刊登在《专利公告》或《专利总簿》上，是向公众公开的。如果有人侵犯了他人的专利权或独占实施权，自然有没有尽到注意义务的过失。但是这仅仅是一个推定，在双方当事人之间实行举证责任的倒置，如果侵犯人能证明自己无过失时，仍无侵权损害赔偿责任的承担。另外即使从保护权利人的利益出发，采取过错责任原则也不会导致权利人利益被忽视。因为在过错责任原则下，作为原告可以寻求不当得利请求权，要求没有过错的被告将因为侵害原告权利而获得的利益返还于原告。
虽然我国知识产权学术界对于知识产权侵权行为的归责原则存在很大的分歧，但是在知识产权立法和司法实践中，这方面的工作却做得非常成功。修改后的《专利法》第63条第2款明确规定：为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。这条规定就符合传统民法理论关于物上请求权与侵权行为请求权的区别。即如果行为人具有专利法第63条第2款规定的行为时，虽然不承担损害赔偿责任，但是仍然要承担其他的民事责任。此时行为人的行为属于侵害行为，但不是典型意义上的侵权行为。所以只是承担停止侵害、消除危险的民事责任。国家版权局在这个问题上的认识也是与此一致的。在国家版权局给山西省版权局“关于出版社出版抄袭制品应承担何种责任”的答复（权办[1996]73
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- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
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- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
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- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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