网络“恶搞”电影作品的法律问题研究

但是，即使作为演绎作品或者改编作品，“恶搞”制品确实从被“恶搞”的电影作品中拿走了享有著作权的因素，特别是视频和音频片断，电影作品著作权人可以主张其行为应当被认定为侵权行为，而不管它所添加的部分创造性有多大。把有著作权的因素与新加入的创造性因素结合，这只是一个演绎作品，而现代著作权法出于一些正当理由，把制作与复制演绎作品和改编作品的专有权利分配给了原始作品的著作权人。法律并不管演绎作品和改编作品究竟在多大程度上变得更好、更有“艺术性”、或者更具有商业价值了[7]。从交易成本的角度看，当原始作品及演绎作品和改编作品的所有权利都集中在一人身上时，交易成本就得到了最小化。而根据经济学原理，交易成本的最小化可以通过市场运行时的资源配置的效率最大化。我们在设计制度时应当考虑其运作带来的经济学效果。

如果要认定网络“恶搞”对原电影作品使用的行为不侵权，则合理使用制度是很好的辩护手段，从而使得网络“恶搞”是否属于著作权法上的“合理适用”范围值得研究。关于合理使用，各国的著作权制定法或者判例法都有涉及。在保护著作权的国际条约方面，我国著作权法的规定第22条规定了合理使用的12种情况，其中可能对界定网络“恶搞”性质的有第1款和第2款。其中，第一款规定的是“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品的情况”。而对于伯尔尼公约第9条第2款规定“本联盟各成员国可自行在立法中准许在某些特殊情况下复制有关作品，只要这种复制与作品的正常利用不相冲突，也不致不合理地损害作者的合法利益”。这为确立一个行为是否属于合理使用设定了可供参考的标准。网络“恶搞”要产生传播效果，需要通过网络为数量庞大的网络用户所接受，其并不属于著作权法第22条第1款规定的为个人学习、研究或者欣赏。如果属于该款规定的情况，并不影响到公众，也很难造成现在如此广泛的影响。中国政法大学李祖明教授认为，如果能够做这样的定性，则要求在文艺评论里适当的引用别人的作品进行评论，不构成侵权。我国著作权法第22条第2款规定的是“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。但是，类似《一个馒头的血案》等网络“恶搞”作品，其中80％的内容都是《无极》的画面内容，很难说这种“恶搞”是不构成侵权的行为[8]。

关于合理使用的判定标准，尽管有不同的学说，但是就公认的标准来说，基本包含以下四个方面：（1）使用作品的目的；（2）被使用作品的性质；（3）使用作品的程度；（4）对被使用作品的影响[9]。关于使用作品的目的，一般要求是非商业性、非营利性的使用才能构成合理使用，而网络“恶搞”一般具有娱乐性质，也是提供网络用户免费点击下载观看的，即使网站贴有广告，也一般非“恶搞”制作人所为，因此一般情况下可以认为是非商业性使用；而对于被使用作品的性质，对于视频、音频作品有比文学艺术作品更为严格的要求，要在更多的情况下获得著作权人的许可才能使用，但是也没有严格的区分；对于使用作品的程度，即改编作品截取了多少电影作品，各国有不同的数量和实质性要求，而网络“恶搞”一般时间不长，例如《一个馒头的血案》长度为20分钟左右，一般不触及使用数量的底线；对于被使用作品的影响因素，尽管在特定情况下举足轻重，但是比较难以判断，即使是批评性意见也不见得就一定减小了原著作品的市场需求量，反而在特定情况下可能刺激观众对原著看个究竟，该标准可能回到使用者是否获得实质性利益的要求上。尽管从以上分析可以看出，网络“恶搞”作品可能可以利用合理使用作为辩护，但是合理使用与侵权使用的距离仅是一步之遥，使用者如果跨过红线，即有可能对著作权造成侵犯。

2、网络“恶搞”侵犯他人肖像权。如果有人认为网络“恶搞”属于言论自由的范围，那么如同下面将要讲到的，即使是宪法权利，言论自由也不能损及其他人的公共利益。发表评论性言论的行为如果涉及到其他人民事权利，被侵权人也可以通过法律手段追究你。美国最为典型的言论自由案例是联邦法院对于“烧毁国旗”的行为认定是言论自由范畴，试想如果当时行为人烧毁的是别人所有的那面国旗，也会构成对他人财产权利的侵犯。在民事领域肖像权是重要的民事权利，是公民应当享有的精神权利。我国民法通则规定，公民享有肖像权，未经本人同意不得以营利为目的使用肖像。如果网络“恶搞”仅属于评论性质，不存在盈利目的或者行为的话，可以认为其不存在侵权问题，但是当前很多人进行网络“恶搞”是为了获得知名度从而从其他途径赚取利润，并且这种使用肖像的行为同社会普遍的道德取向是相违背的，在这种情况下法律应当考虑加以限制或者禁止。当然，如果传播网络“恶搞”制品获得经济利益则可能使得上面提到的合理使用抗辩也不复存在。肖像权属于私权，权利人在被侵权后可以对网络“恶搞”宽容不起诉行为人。事实上，陈凯歌和陈红出于各种考虑没有起诉胡戈，但是并不代表其对当事人的民事权利没有造成法律上可以认定的损害。

3、网络“恶搞”侵犯他人名誉权。互联网的精神是开放的，让大家自由地发表言论，至少很多网民是这样看的，所以很多人认为对于这种“恶搞”行为，能不能抛开法律问题，给它一个比较宽松的环境。但实际上除了上面提到的著作权和肖像权问题，还涉及到名誉权问题。我国民法通则明确规定，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。而网络“恶搞”行为对电影制作人、电影演员及电影塑造的人物形象可能造成损害。例如，网络“恶搞”从负面评价电影，揭示电影的从剧情、拍摄到制作方面的漏洞，有些漏洞未必真的存在而可能被不恰当的放大，电影制作人的名誉可能遭到损害；对于电影演员，例如由《夜宴》改编的《晚饭》，对于章子怡出演的部分片断进行改变，配合十分粗俗的台词，使得章子怡的公众形象可能受到损害；而对于电影人物而言，比如《闪闪的红星》里的潘东子，在改编的“恶搞”制品《闪闪的红星之潘冬子参赛记》中成了追名逐利的歌唱比赛参赛演员，完全不同于以前的少年革命者的角色，并且带有明显的负面效应，可能损害该人物的社会形象。

4、网络“恶搞”具有侵犯他人著作权、肖像权和名誉权的潜在可能性，也在事实上出现了这种损害，但是并不是受到损害当事人就可以提起诉讼，限制当事人提起诉讼的原因也并不仅仅是自身的道德约束或者社会良心，而是因为其中隐含了更为深层次的原因。这种原因就是当事人的民事权利和以网络“恶搞”为代表的公民言论自由之间的冲突，陈凯歌在宣称要起诉时引起网络上广大网民的批判。因为网络对言论自由的促进作用很大，从而使得其同当事人的民事权利产生的矛盾冲突也很大，而网络也能很快聚集维护言论自由的力量，从而形成强大的舆论压力阻滞了陈凯歌的诉讼行为。必须从制度上确立电影作品关系人的民事权利和公民言论自由之间的关系，才能从根本上厘清网络“恶搞”的合法性边界，从而在保护公民言论自由的基础上保护当事人的民事权利，促进网络世界的和谐发展。

五、针对网络“恶搞”已经采取的立法和行政措施

网络“恶搞”现象在网络上出现以后，在现有的法律法规进行规制的基础上，通过特别制定的法律或者其他规范性制度进行规范的呼声就一直存在。在网络“恶搞”的对象日趋扩大，并涉及到中华传统文化的保护和青少年成长环境后，这种呼声呈现上升趋势[10]。我国的中央文化主管部门和地方立法机构已经做出了相当的努力，在维护网络产业和公民网络表达自由的同时，也要加强对可能损害公众情感和利益的网络“恶搞”行为的规范。

首先，作为网络“恶搞”主要载体的“网络视频”将可能要接受国家广电总局的统一监管。广电总局正准备出台有关互联网视频新管理条例，个人要传播视频内容，需要领许可证[11]。现在很多网站都把转载有看点的视频作为提高人气的重要方式，不过，新条例出台后，一些中小网站就可能受限，它们有没有拥有开展视频服务的资格，现在还不得而知。不过，类似新浪、搜狐、网易等大型上市互联网公司，均被视为拥有开展视频服务的资格。对还未出台的视频管理条例，网友评论热烈。以后还能否看到自由创作的视频，如果只能在大门户网站才能看到，是否要收费，这是许多网友普遍关心的疑问。当然也有很多网友对新条例表示支持。

其次，重庆市人大常委会2006年10月通过《重庆市计算机信息系统安全保护条例》。该条例草案一审稿曾规定：用户应在网络正式连通后30日内，向市公安局备案。已通过的条例内容表明，市民在家中使用电脑上网，无须到公安局备案。需要备案的对象是进行国际联网的计算机信息系统、互联单位、接入单位、信息服务单位及用户。《条例》还规定了制造、输入、传播计算机病毒及其他有害数据行为，并将网络“恶搞”纳入调整范围。在网上发布侮辱他人的信息、散布不利于他人的言论、进行人身攻击、诋毁他人形象等行为，将招致相应的处罚、警告，对个人处以1000元以上5000元以下罚款，对单位处以3000元以上1．5