网络“恶搞”电影作品的法律问题研究

万元以下罚款，并处以5日以下拘留。情节较重的，处以5日以上10日以下拘留[12]。

上述制定部门规章和地方性法规的实践为从法律和制度上对网络“恶搞”行为作出规制进行了有益的探索。但是，就上述已经采取或者即将采取的立法行动来看，还有很多问题需要解决。例如，广电总局试图通过颁发网络视频资料许可证的办法来遏制网络“恶搞”现象的蔓延，但是其中牵涉到行政许可法的问题。从设定行政许可的主体权限来讲，只有全国人大及其常委会制定的法律，和国务院制定的行政规章能够设定行政许可，广电总局作为国务院下属的行政部门是无权设定行政许可的。而且，从设定行政许可的内容来看，行政许可法规定，如果能够通过市场机制或者自律机制进行调节的不必设定行政许可。如果在网络视频发布方面设定行政许可，任何发布行为都要事先取得许可证才能进行，则网络传播的效率将大幅度降低，网络对信息传播的推动作用将难以体现。除了网络“恶搞”制品以外还有大量正常的视频资料也在网络传播，为公众提供范围广、效率高的信息来源，广电总局欲采取的行动也会对普通视频制品的传播带来限制。如果解决网络视频资料传播的效率和内容监管的关系是通过行政许可制度需要解决的问题。

而重庆市人大颁布的《条例》则试图通过设定行政处罚的形式，将包括网络“恶搞”在内的侮辱他人或者不利于他人言论的行为纳入处罚的范围，从而遏制“恶搞”现象在网络世界的蔓延。但是，从我国《行政处罚法》第11条规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经做出行政处罚规定，地方性法规需要做出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。也就是说重庆市人大常委会制定的地方性法规不能自行设定限制人身自由的行政处罚。我国2005年制定和实施的《治安管理处罚条例》可以作为设定地方性法规行政处罚依据，根据其中同公民言论自由最为密切的第42条的规定五种情况[13]，其中也并不包含可以对网络“恶搞”行为进行的处罚。也就是说，重庆市人大针对网络“恶搞”行为设定拘留处罚没有法律上的依据，是不适当的。另外，从设定的内容上看，所谓不利于他人的言论似乎很难界定。即使是在传统的文艺评论中，也存在对作品的批评性意见，原著作权人无权因为该批评意见不利于自己就禁止其发表。如果法律从制度上要求批评性意见必须征得著作权人的同意，客观上可能减少对作品的负面评价，但是公众在知晓这种制度安排后也会因此减少对文艺批评的认可程度，也不会因此就提高对原著作品的评价水平，反而增加了制度运行的成本。因此，这部分内容还是应当回归民事程序由当事人自己解决。

 

六、网络“恶搞”折射下的公民言论自由和权利保护

 

网络“恶搞”如果能够被定性为新型网络评论，就涉及公民的言论自由问题。通过法律制度规制网络“恶搞”应有的价值取向是在制作网络“恶搞”制品的人、电影作品著作权人和社会公众利益的平衡。美国学者曾经形象地指出，“著作权与言论自由权可以看成是一个硬币的正反两面。前者设计财产所有权问题，后者却具有社会政治利益的属性。它们之所以连接在一起，是由于两者都与知识的创造和传播有关，不过一个注重利益，而另外一个着眼自由”[13]。

我国宪法规定，我国公民享有言论自由。尽管言论自由的法律保护主要着眼于政治性言论，但是对于公民的其他言论方面的自由也需要加以有效保护，这是现代社会的普遍基础价值之一。表达自由是实行宪政的国家普遍确认的公民基本自由之一[14]。我国宪法第三十五条规定，我国公民享有言论、出版等自由。言论自由属于口头的表达自由，而出版自由则属于书面的表达自由，两者相辅相成构成了比较完整的表达自由体系[15]。如果将自由分为消极自由和积极自由[16]，表达自由应当属于消极自由。同需要外界协助的积极自由[17]比较而言，作为消极自由的表达自有更有理由获得保护。表达自由具有自身独立的价值，并不需要通过实现其他的宪法价值或者法律目的来证明其价值。马克思认为，发表意见的自由是一切自由中最神圣的，因为它是一切的基础[18]。德沃金认为，表达自由具有其特殊的道德价值，具有道德责任心的人们应当有权按照其自由的意志对生活中或者政治中的善恶做出判断，或者对公正或信仰的真伪做出判断[19]。尽管人们认识到表达自由具有探索真理、健全民主以及疏导社会等功能[20]，并不代表需要实现这些功能才使得表达自由具有重要的法律价值。尽管同自由的概念一样，表达自由从概念到范围界限都难以清楚地划定[21]，但是这丝毫不能影响其作为受到法律保护的基本自由的重要性。

首先，保护著作权是为了促进言论自由的实现。以发表权为中心的著作权人身权制度是言论自由在私法领域的具体体现。通过保护作者的发表权就是保护其言论自由的权利，而他人未经作者许可就发表其作品，违背了其意志，在侵犯了著作权的同时也侵犯了其言论自由。当然，表达自由的行使也有其限度。宪法规定，公民在享受言论自由不得妨碍国家、集体和他人的权利和自由[22]，其中就包括不得侵犯他人著作权。更为重要的是，著作权作品的专有领域来源于防止言论自由滥用的宪法精神。作为证明网络“恶搞”行为合法性重要基础的合理使用原则，其法律价值和存在意义在于它的“合理”性，它不应也不可能成为肆意侵害他人合法权利的藉口[23]。

其次，对著作权加以限制也为了保护更为多数人的言论自由。除了考虑作者的言论自由，还必须考虑到人数更多的公众的言论自由权利。著作一经发表，就从公共精神领域开辟出一块具有专属性质的领域，在此领域内作者享有法律规定的专有权利，如果对这种专有权利不加限制，将对他人的言论自由造成威胁和损害。我国著作权法第4条第2款就规定，著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得违反公共利益，其中就包含不得由于著作权限制他人应当享有的言论自由。总之，保护言论自由是我国宪法确认的公民基本权利和自由，著作权法的制定和实施要能促进这种自由而不是相反。言论自由是基本人权体系中占有重要地位的。宪法学者认为它不仅是人类主体文化存在不可欠缺的自由，而且相对于经济自由等权利具有“优越地位”，即应当认为具有优先性的法律价值[24]。以美国为例，1976年美国版权法修订以后，其言论自由权利与著作权发生冲突时，法院更为倾向于保护言论自由权利。包括1976年汤姆逊州长竞选班子诉讼案、1978年意大利图书公司诉美国广播公司案以及1978年三角形出版公司诉赖特-来德公司案都适用了这一原则。1909年美国国会在著作权立法报告中也认为，著作权的存在首先应当有利于公众，其次才是作者本人受益。此为著作权法意义上的“公共利益原则”[25]。因此，在对待网络“恶搞”的问题上，制作“恶搞”作品的行为代表了公众对电影作品的一种评价权利，著作权人不能借由其著作权加以禁止。

根据对著作权进行保护和限制两方面的理论基础，需要找到著作权人和公众利益的平衡点，网络“恶搞”现象的出现使得两方面平衡更为复杂。在这种利益平衡过程中，以合理使用为主的著作权限制制度是言论自由的具体法律保障。合理使用使公众对著作权专有领域的“进入权”，使对创作与分享社会精神财富的“参与权”。网络“恶搞”为这种进入和参与提供了新的形式。但是，在使用这种形势对作品加以利用时要防止对法律规定的著作权造成损害，否则将违背宪法对言论自由加以保护的立法本意。

对于名誉权问题，美国的法律实践是区分不同情况，对于政府官员如果要证明自己的名誉由于别人的言论受到侵害，必须证明该言论有“实际恶意”[27]。而对于公众人物，其要答应名誉权官司也有较大的难度，法官可能要考虑其通过反驳言论、纠正错误的自救机会和能力[28]。我国在类似的案例中也借鉴了相似的标准[29]。对于网络“恶搞”而言，被“恶搞”的对象基本上都是知名电影，而“恶搞”也希望通过与其的联系来扩大自己的知名度，而电影作品的著作权人也较制作网络“恶搞”的作者有更高的知名度，因此其通过自立救济的方式防止名誉受损应当是更为主要的方式。法律制度应当在公众人物的名誉权和公众的言论自由之间更为倾向后者。

人们通过这种新型文艺评论方式享受其带来的精神愉悦时，不要忘记其对电影作品的现在或者现实的危害，可能使得著作权法“促进作品的创作和传播的”的立法目的无法达到，从而导致今后电影作品生产的无法满足需求，人们能够享受的电影作品减少，并最终损害电影观众和社会公众的利益。

 

七、结语