论著作权作品的“适当引用”
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：吴汉东 时间：2009-02-21 阅读数:
“适当引用”的这一普通法规则。这主要表现在：第一，大量引用他人的作品而不加注说明、评价，只是简单的复制，不能视为合理使用（Campbell诉Scott，1842年）；第二，使用他人的作品不得出于有损于原作价值或销售市场的营利动机和目的。合理使用意味着利用他人已有的材料进行有积极意义的再创作，这种创作对特定对象有一定的使用价值或意义（Scott诉Stanfore，1867年）；第三，合理使用限于对他人作品材料的使用，而不能使用他人创作中的构思、风格和结构，否则该作品将被视为缺乏独创性（Lawrence诉Dana，1869年）；〔7〕此外， 美国法官在判例中还划分了合理使用对象的适用领域与排除领域，即在纪实作品和科学作品中所表述思想、概念不受著作权保护，但其表达方式不能以“合理”为由而任意使用（Simms诉Stanton，1896年）；“对于没有原创性编排的信息资料，不得对抗其他人对该类作品的合理使用（Leon电话公司诉太平洋电话电报公司，1937年）。〔8〕美国法官关于“适当引用”的思想，对著作权立法产生重要影响。
现今，著作权国际公约及各国著作权法都规定有“适当引用”，以此作为合理使用的基本类型。《伯尔尼公约》第10条第1 款规定：本公约准许以公众已经合法获得的作品中摘录原文，只要摘录行为符合公平惯例，摘录范围未超过摘录目的所允许的程度；所谓摘录，包括以报刊提要形式从报刊杂志上进行摘录。日本著作权法第32条将引用分为两种情形：一是学习研究中的引用，即为了报道、评论、研究上的目的，允许对已发表的作品引用，但引用必须符合公正的惯例；二是公共宣传中的引用，即国家或地方公共团体机关为让公众知晓为目的而以自己的名义编写并发表的宣传资料、调查统计资料以及报告书等作品，除声明表示禁止的外，允许报纸、刊物作为解说材料引用。德国著作权法第51条含有关于引用的三项条款：第一，为说明内容而在独立的科学著作中采用已出版的单独的著作；第二，在独立的语言著作中引用已发表的著作的片断；第三，在独立的音乐著作中引用已出版的音乐著作的片断。法国著作权法第41条第3款的有关规定则比较简单， 所谓引用即是在评论、论述、教学、科学和情报作品中进行分析和简短引用，或在报刊评摘中使用作品。意大利著作权法第70条也作了类似规定。综观适当引用的立法例，我们不难看出：法律一般对被引用作品并无太多的限制，其适用范围大抵为文学作品、音乐作品、电影作品，但也有的国家扩大到广播电视节目、录音录像制品等。
二
引用作为著作权作品利用的一种方式，从法律性质上说来，是一种权利的利用。换言之，作为法律范畴的“适当引用”，其支配对象是权利而不是作品。美国学者认为，合理使用规则最初并不适用于个人使用的情形，它仅允许后任作者对一部作品的著作权进行合理的使用，即意味着他在行使著作权人通过另一种方式所持有的某种权利。〔9 〕日本学者则将著作权法中的合理使用概称为“权利的公平使用”，并将英美法上创制的这一概念引伸到其他私法领域。〔10〕我国教科书一般将“适当引用”表述为“在作品中适当引用他人已经发表的作品”。从语义上来看，“适当引用”的对象似乎是文学艺术和科学作品，而与著作权本身无涉。笔者认为，伴随着人类社会文明的出现，知识性的创作活动就已客观存在，但在商品交换极不发达、传播手段十分落后的条件下，尚未产生对与作品创造和利用相联系的社会关系进行法律调整的必要。因此，在没有著作权存在的情况下，对他人作品的使用并无法律上的界限可言，而只是自然状态下对作品的支配。著作权法意义上的“适当引用”，涉及作者“专有领域”中的作品，实质上是对其专有使用权利在一定条件下的无偿利用。在著作权转让和许可使用制度中，著作权所有人移转的并非是自己的作品，而是自己的专有权利；受让人或被许可人只有取得这种权利，才能按照一定的方式或用途使用该种作品。与包括“适当引用”在内的合理使用制度不同，这种权利的利用是一种有偿使用。概言之，上述制度都涉及到著作权的动态利用，其共同利用的对象是作者的财产权利。
著作财产权具有丰富多彩的权能内容。“适当引用”究竟是对何种财产权的利用，对此著作权学者尚有不同看法。郑成思在解释《伯尔尼公约》关于权利限制的规定时，认为在有限的条件下，以“复制（包括摘录）、翻译与广播三种方式的使用，才可能构成“合理”使用。〔11〕沈仁干在评述引用的“适当性”标准时，提出“过量的引用，就不是合理使用中的引用，而是未经授权的复制行为”。〔12〕以上观点似将引用与复制权联系在一起，即是将引用看作是一种合理的复制。也有学者持不同看法，其理由是：如果引用属于复制，那么在自己作品中引用他人作品片断并出版发行的情况下，原作品著作权人得享有禁止权。〔13〕至于引用属于何种权利的利用，观点持有人未作进一步说明。笔者认为，首先，引用是对著作权人复制权的一种限制。著作权法产生之初，其保护的作品拘泥于印刷作品，而财产权利也主要是复制权。英国法官所创造的合理使用规则，从“合理的节略”到“合理的引用”，无一不是基于创造新作品的需要而对复制权设定的限制。当时，后任作者以合理节略的名义，将他人的长篇作品摘录缩写为一部短篇作品，只要具有创新意义，法官即可给予司法保护。可见，引用属于复制权限制的范畴；其次，引用是一种特殊的“合理复制”行为。现代著作权法意义上的引用，不仅包括引用印刷出版物的文字内容，而且包括引用广播节目的段落、电影作品的镜头。就作品内容的再现与作品表达形式的重复而言，引用与一般复制具有类似的特点。上述行为是否合理、适当，不在于引用与复制的类型划分，而在于合理复制与非法复制的性质界定。换言之，并非所有的复制行为都是对著作权的侵害，合理使用中的复制即是一种例外。因此，我们不宜将引用与复制绝对地对立起来；再次，引用是创作新作品的需要。引用本身不是一种创造性行为，但为创作活动所必需。任何作品的创作无一不是来自对已有作品的借鉴和利用。引用他人的作品在于说明某一问题，或是为了评论、介绍的目的，他作与新作有着明显的区别（如说明作者姓名、标明作品出处），又构成新作的有机组成部分。使用人基于创新目的而使用他人著作权作品，这是引用与一般复制的根本区别所在。
引用与转载在著作权限制领域中，也是两种不同的行为。根据我国著作权法的规定，广义上的转载包括两种情形：一是合理使用的转载，即报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章；或是在作者未作出反对声明的情况下，报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放在公众集会上发表的讲话。二是法定许可使用中的转载。凡是作者向报纸、期刊投稿的，作品刊登后，除作者声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向作者支付报酬。无论属于限制复制权的哪一种转载，或这种转载是全文刊登还是部分摘录，使用人只是客观地再现原作品，在转载中无需付出创造性的劳动。而引用的效果固然也是再现他人作品的内容，但使用人引用的目的却是为了创造新的作品。此外，转载行为在遇有著作权人反对声明时，该行为即发生阻却事由；而引用行为则不然，除未发表作品外一般不发生法律障碍，对于作者声明禁止转载的作品，仍可以因介绍、评论、说明的需要而在合理的范围内适当引用。
引用与剽窃也是难以区分的两种使用。合理使用中的引用，仅限于介绍、评论、报道之目的，引用的部分应为适度，且引用的作品来源明确，不能损害作者的其他合法利益。侵权使用中的剽窃，即是把他人的作品当作自己的作品发表的行为，既包括完全照抄他人作品的行为，也包括在一定程度上改变其形式或内容的行为。剽窃是一种严重侵犯他人著作权的行为，在著作权纠纷中往往较难认定。在确认剽窃行为中，一般需掌握以下界限：作者利用另一部作品中所反映的主题、题材、观点、思想等再进行新的创作，使新作品区别于原作品，这在法律上是允许的，不能认为是剽窃；对他人作品所表述的历史背景、客观事实、统计数字等可以自由利用，但是不能完全照搬他人描述的客观事实、历史背景的文字。此外，著作权法保护的是独创作品，而不要求是首创作品，作品虽然类似但如果系作者完全独立创作的，不能认为是剽窃。关于引用与剽窃的具体区别，笔者将在下文阐述。
现今，著作权国际公约及各国著作权法都规定有“适当引用”，以此作为合理使用的基本类型。《伯尔尼公约》第10条第1 款规定：本公约准许以公众已经合法获得的作品中摘录原文，只要摘录行为符合公平惯例，摘录范围未超过摘录目的所允许的程度；所谓摘录，包括以报刊提要形式从报刊杂志上进行摘录。日本著作权法第32条将引用分为两种情形：一是学习研究中的引用，即为了报道、评论、研究上的目的，允许对已发表的作品引用，但引用必须符合公正的惯例；二是公共宣传中的引用，即国家或地方公共团体机关为让公众知晓为目的而以自己的名义编写并发表的宣传资料、调查统计资料以及报告书等作品，除声明表示禁止的外，允许报纸、刊物作为解说材料引用。德国著作权法第51条含有关于引用的三项条款：第一，为说明内容而在独立的科学著作中采用已出版的单独的著作；第二，在独立的语言著作中引用已发表的著作的片断；第三，在独立的音乐著作中引用已出版的音乐著作的片断。法国著作权法第41条第3款的有关规定则比较简单， 所谓引用即是在评论、论述、教学、科学和情报作品中进行分析和简短引用，或在报刊评摘中使用作品。意大利著作权法第70条也作了类似规定。综观适当引用的立法例，我们不难看出：法律一般对被引用作品并无太多的限制，其适用范围大抵为文学作品、音乐作品、电影作品，但也有的国家扩大到广播电视节目、录音录像制品等。
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引用作为著作权作品利用的一种方式，从法律性质上说来，是一种权利的利用。换言之，作为法律范畴的“适当引用”，其支配对象是权利而不是作品。美国学者认为，合理使用规则最初并不适用于个人使用的情形，它仅允许后任作者对一部作品的著作权进行合理的使用，即意味着他在行使著作权人通过另一种方式所持有的某种权利。〔9 〕日本学者则将著作权法中的合理使用概称为“权利的公平使用”，并将英美法上创制的这一概念引伸到其他私法领域。〔10〕我国教科书一般将“适当引用”表述为“在作品中适当引用他人已经发表的作品”。从语义上来看，“适当引用”的对象似乎是文学艺术和科学作品，而与著作权本身无涉。笔者认为，伴随着人类社会文明的出现，知识性的创作活动就已客观存在，但在商品交换极不发达、传播手段十分落后的条件下，尚未产生对与作品创造和利用相联系的社会关系进行法律调整的必要。因此，在没有著作权存在的情况下，对他人作品的使用并无法律上的界限可言，而只是自然状态下对作品的支配。著作权法意义上的“适当引用”，涉及作者“专有领域”中的作品，实质上是对其专有使用权利在一定条件下的无偿利用。在著作权转让和许可使用制度中，著作权所有人移转的并非是自己的作品，而是自己的专有权利；受让人或被许可人只有取得这种权利，才能按照一定的方式或用途使用该种作品。与包括“适当引用”在内的合理使用制度不同，这种权利的利用是一种有偿使用。概言之，上述制度都涉及到著作权的动态利用，其共同利用的对象是作者的财产权利。
著作财产权具有丰富多彩的权能内容。“适当引用”究竟是对何种财产权的利用，对此著作权学者尚有不同看法。郑成思在解释《伯尔尼公约》关于权利限制的规定时，认为在有限的条件下，以“复制（包括摘录）、翻译与广播三种方式的使用，才可能构成“合理”使用。〔11〕沈仁干在评述引用的“适当性”标准时，提出“过量的引用，就不是合理使用中的引用，而是未经授权的复制行为”。〔12〕以上观点似将引用与复制权联系在一起，即是将引用看作是一种合理的复制。也有学者持不同看法，其理由是：如果引用属于复制，那么在自己作品中引用他人作品片断并出版发行的情况下，原作品著作权人得享有禁止权。〔13〕至于引用属于何种权利的利用，观点持有人未作进一步说明。笔者认为，首先，引用是对著作权人复制权的一种限制。著作权法产生之初，其保护的作品拘泥于印刷作品，而财产权利也主要是复制权。英国法官所创造的合理使用规则，从“合理的节略”到“合理的引用”，无一不是基于创造新作品的需要而对复制权设定的限制。当时，后任作者以合理节略的名义，将他人的长篇作品摘录缩写为一部短篇作品，只要具有创新意义，法官即可给予司法保护。可见，引用属于复制权限制的范畴；其次，引用是一种特殊的“合理复制”行为。现代著作权法意义上的引用，不仅包括引用印刷出版物的文字内容，而且包括引用广播节目的段落、电影作品的镜头。就作品内容的再现与作品表达形式的重复而言，引用与一般复制具有类似的特点。上述行为是否合理、适当，不在于引用与复制的类型划分，而在于合理复制与非法复制的性质界定。换言之，并非所有的复制行为都是对著作权的侵害，合理使用中的复制即是一种例外。因此，我们不宜将引用与复制绝对地对立起来；再次，引用是创作新作品的需要。引用本身不是一种创造性行为，但为创作活动所必需。任何作品的创作无一不是来自对已有作品的借鉴和利用。引用他人的作品在于说明某一问题，或是为了评论、介绍的目的，他作与新作有着明显的区别（如说明作者姓名、标明作品出处），又构成新作的有机组成部分。使用人基于创新目的而使用他人著作权作品，这是引用与一般复制的根本区别所在。
引用与转载在著作权限制领域中，也是两种不同的行为。根据我国著作权法的规定，广义上的转载包括两种情形：一是合理使用的转载，即报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章；或是在作者未作出反对声明的情况下，报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放在公众集会上发表的讲话。二是法定许可使用中的转载。凡是作者向报纸、期刊投稿的，作品刊登后，除作者声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向作者支付报酬。无论属于限制复制权的哪一种转载，或这种转载是全文刊登还是部分摘录，使用人只是客观地再现原作品，在转载中无需付出创造性的劳动。而引用的效果固然也是再现他人作品的内容，但使用人引用的目的却是为了创造新的作品。此外，转载行为在遇有著作权人反对声明时，该行为即发生阻却事由；而引用行为则不然，除未发表作品外一般不发生法律障碍，对于作者声明禁止转载的作品，仍可以因介绍、评论、说明的需要而在合理的范围内适当引用。
引用与剽窃也是难以区分的两种使用。合理使用中的引用，仅限于介绍、评论、报道之目的，引用的部分应为适度，且引用的作品来源明确，不能损害作者的其他合法利益。侵权使用中的剽窃，即是把他人的作品当作自己的作品发表的行为，既包括完全照抄他人作品的行为，也包括在一定程度上改变其形式或内容的行为。剽窃是一种严重侵犯他人著作权的行为，在著作权纠纷中往往较难认定。在确认剽窃行为中，一般需掌握以下界限：作者利用另一部作品中所反映的主题、题材、观点、思想等再进行新的创作，使新作品区别于原作品，这在法律上是允许的，不能认为是剽窃；对他人作品所表述的历史背景、客观事实、统计数字等可以自由利用，但是不能完全照搬他人描述的客观事实、历史背景的文字。此外，著作权法保护的是独创作品，而不要求是首创作品，作品虽然类似但如果系作者完全独立创作的，不能认为是剽窃。关于引用与剽窃的具体区别，笔者将在下文阐述。
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- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
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