著作权法中的复制权研究
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2011-07-03 阅读数:
因此，复制的第一个特征可以认为是形式再现，只有通过一定的物质形式，作品才能获得固定性并直接或者借助机械装置被感知，使原作和复制件具有明显的对比关系。从无载体到无载体的口述复制是否构成复制，与其说是著作权法上的问题，不如说是宪法上的问题，著作权人对以他人的口述为载体的复制不能进行控制，无所谓能与不能，而需要对基本人权进行考量。复制的第二个特征可以认为是非独创性，即行为不产生新的作品，没有知识增量，而只是原作的简单重复。复制的第三个特征可以认为是竞争性，由于复制再现了原作的表现形式，原作和复制件就会产生竞争关系，无论复制的质量如何，至少使用复制件可以实现原作的基本功能，至于是原作的全部功能还是部分功能在所不问。复制的第四个特征可以认为是受众与作品的非直接接触性，即复制强调的是原作与复制件所具有的沿袭传承关系，而不直接表现为作品的传播。显然，从平面到立体的复制不具有功能替代性，建筑物不可能替代设计图的功能，但是从政策考量，任由复制会产生反激励效果，所以有些国家的立法另定根据设计图的施工属于复制，这可以认为是一种准复制行为。因为功能作品的价值就在于实用，实用的基本点与复制的基础性相互对应，而且立法的专门强调也似乎表明这种行为只能援用复制规制的特性。但是，伯尔尼公约规定的录音录像则满足这四个特征。1993年《香港法律改革委员会研究报告书》针对“机械复制权”作出如下定义：[12] 它是指文学、戏剧，而最普遍是音乐作品的版权拥有人有权灌录或批准他人灌录其作品。这种权利包括授权进行任何形式灌录活动，灌录媒体包括影碟（例如：激光碟）、录带（例如：卡式录音带、卡式录像带、影片原声带），也包括直接将电码输入可储存及可重新显现所录声音的电子线路（例如：手表、电子游戏机），该定义紧密结合固定性特征和替代性，显然体现了对复制内涵的精准把握。
通常，按照作品复制方式的不同，复制可以分为三类：第一种是不改变作品载体或者不改变原作品的体现方式的复制；第二种是将作品由无载体变为有载体或者固定在有形载体上的复制；第三种是将作品由二维图形变成三维图形或者将三维图形变成二维图形的复制。[13] 实际上，第一、二种属于典型的复制行为，应该列入法定的复制权范畴，而第三种则只能属于准复制行为。这是因为随着著作权客体的扩张，为保护作品的实际利益不得不突破复制的固有内涵这一本体领域而反射到新的保护领域和保护模式上。
二、复制性质的二维认知模式
可以说，复制是认识著作权法的一个视窗，深刻认识复制概念对于理解整个著作权法的理论基础和结构原则，对于把握著作权法的精髓具有非常重要的作用。复制是一个争议颇多的概念，可以从多维度进行认识。著作权制度作为激励知识创造的必要手段必然鼓励作者创新，而非经创造性的智力劳动产生的成果与原作或直接或实质上相似，不会增进思想，也不会产生新的表达手段，必然落入原作的势力范围或者公有领域，所以可以从非独创性的角度来认识复制。从复制方式和复制权利范围的历史演变看，复制的每一次扩张均遵循利益的衡平，保证新的技术条件下合理分配作品利益。通常，赋予著作权人复制权的目的在于发生利益产权化的激励效果，而复制件会在竞争市场与原件产生完全替代，复制权人的市场利益必然会遭受损害，所以也可以从竞争的角度来认识复制。
（一）非独创性
独创性是作品的保护要素之一，也是著作权法中比较重要的概念。独创性与新颖性不同，它更主要的体现为主观判断，即由作者观之，这一作品源于自己的独立劳动，至少增加了不可约减的内容，在一定程度上反映了作者的智力或者个性。主观性增加了独创性的判断难度，有些国家不指明或者解释独创性的标准，有些国家提出判断标准的同时试图廓清其含义或以认为是意义相同的表达方式替代这个词。[14] 甚至，美国有学者认为独创性是一个虚妄的概念，它需要借助于公共领域才能辨识。在英美法系国家的最初立法中，独创性只是解决作品来源以区别作品归属的一个重要条件，作品创作程度的高低是一个参考因素；作品所蕴含的经济价值是作品获得保护的预设，左右着立法者的潜意识。[15] 在大陆法系，由于受到人格价值观的深刻影响，独创性概念不仅包含量的规定性，还蕴含质的高度。作品必须是作者经过思考、分析、综合等思维过程，主观与客观相互作用的结果，在量上增加了创造性成分，同时也要反映作者的思想、感情等个性因素，具有一定的创作高度。[16] 当然，随着两大法系的融合，独创性概念也有折衷趋势。
独创性的主观标准容易滋生恣意妄为和盲从的危险，不利于司法实践中统一尺度，也降低了人们的法律预期。虽然主观性已经成为国际公认的判断尺度，而且成为作品与发明的重要区别之一，但是对独创性仍然可以从客观的角度来认识。从文艺创作理论来看，创作活动是运用心智的过程，一般都有酝酿阶段，思想情感白热化阶段，还有一段斟酌修改阶段。白热化阶段是文艺创作活动的高峰，这是一种聚精会神的状态，通常专注于形象思维上。但是人作为一个整体，除了具有形象思维能力外，还具有抽象思维和逻辑推理能力，在酝酿或者准备阶段和作品形成后斟酌修改阶段，形象思维和抽象思维则常常交叉适用。[17] 根据辩证唯物主义的观点，人从客观世界中得到发展，客观世界得到充分发展也需要人的充分发展，这可以充分解释知识的积累和传承特质。具体而言，人们根据先前的实践或者经验收集素材利用形象思维进行加工整理，再利用抽象思维和推理能力形成自己的看法、观点和主张，然后再运用形象思维创造出一个对象世界，根据这个观念来制造，整个创作过程的智力性或者个性就体现在这一过程中。可以说，作品是主观客观化的产物，作品独创性就表现在主观客观化中。复制则缺少类似的主观客观化过程。复制表现为对客观世界或者相应经验成果的仿造或者模仿，在复制者的头脑没有思维链条，更具有客观再现的性质。剽窃虽然存在着形象思维，但是却缺少抽象思维和逻辑推理过程，其表达方式和结论并没有经过头脑检验。因此，从心理上看，复制和创作的关键区别在于思维过程的性质。一般意义上，判断作品独创与否可以考虑以下几个方面：一是思维过程通常会保持前后流畅，所以作品的整体结构表现为前后一致性；二是思维过程需要形象思维、抽象思维和逻辑推理相互结合，所以表现作品的符号是经过加工处理的；三是思维过程是实践活动，所以作品是对已有知识进行综合、分析、演绎和创新后的表达。
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- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
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