著作权法中的复制权研究
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2011-07-03 阅读数:
由于著作权制度蕴含维持公共领域和专有领域利益平衡的政策目标，作品性质不同，公共领域与专有领域的界限不会整齐划一，利益平衡点不完全一致，对独创性的要求也就不同。作品通常有艺术作品、事实作品和功能作品之分。艺术作品选材灵活多样，创作空间自由，布局谋篇全在乎心，常常是表达作者个性的成果，具有相对的艺术性和审美目标，其独创性要求一般较高。事实作品通常是对事实材料的收集、整理和传播，其额头的汗水大于思维创造，虽然事实信息的表达可以有所创新，但是内容决定形式，其自由空间相对狭小，有些表达还具有唯一性，所以重复再现不可避免。而且对事实作品赋权也需要考虑社会政策，事实材料均存在于公共领域，赋予其过强的控制权会侵夺公共知识吞噬公共领域。功能作品的主要价值在于实用——或描述或构建空间结构、数字组合等，具有实践指向性，比如工程设计图、计算机软件等。在事实作品和功能作品的表达形式上，可供选择的范围常常有限。随着功能作品的发展，美国在司法实践中发展出了“唯一结果原则”，即指定两个或者以上的人通过独立方式来创作作品，如果作品与原作在表达方式上完全相同或者具有高度相似性，那么可以认为任何人进行表达只能有唯一结果，作为表达思想的唯一结果，任何人对此不具有专有性。“唯一结果原则”是在特殊情况下对公共领域的维护，对保障表达自由具有重要意义，因此此类表达不受复制权控制。但是，“史料无版权”，史料的表达形式仍具有独创性，作者仍可以对事实领域内的历史地理、人物传记、科学素材等客观内容的主观表达形式享有复制权。英美等国家的判例曾有类似态度，比如“巴顿传记案”、“安徒生传记案”、“命运之矛案”等。[18]
当然，运用非独创性来判断复制还需要如下前提：第一，原作属于版权作品，只有非独创性地再现他人享有著作权的作品才能构成复制；第二，对于原作的非独创性再现落入了原作的专有领域，对于原作所蕴含的思想和事实等的再现并不会侵犯到原作的著作权，这是思想与表达二分法的基本含义。
（二）竞争性
著作权制度的激励论以赋予作者对作品市场价值的控制或者专有来酬报作者。可以说，所有著作财产权权项的设计均以此为原则，将公共产品利益内部化。技术进步带来的利益正外部性，均为新的权项所涵摄，以维护利益内部化的有效性。法律划定的范围使作者的利益在应然状态上得到充分保护。如是观之，在著作权领域，作者与使用者在法律的主持下形成了买卖市场，作者作为作品的出售者始终享有完整利益。
从作品的市场环境来看，现代版权制度天生承载着保护作者利益，控制复制者与之竞争的功能。作品的竞争市场可以划分为生产市场和流通市场。作品生产市场的竞争是随着演绎权保护的出现而得到合理解决的。在19世纪中叶以前，法院审理著作权案件的一个重要标准是，如果被告的使用行为在一定的环境下取代了市场上的消费者对作者原创作品的需要，他人重新使用作者的表达则是妨碍了作者受合法保护的利益。在早先标准上，被告的重新使用将会替代或者延缓原告作品复制品的销售市场或实质性代替原作就会认为是侵权。后来国外法院的司法实践发展出了通过调查方式证明相似性的判断方法。[19] 实际上，这种相似性是对竞争替代的一个更深刻的解释而已。随着技术发展出现了新的演绎方式，但是在激励和接近的平衡上，技术的影响并不强烈。流通市场的竞争则随着技术的发展递增式加剧。“在以刀刻手抄方式复制创作成果的年代，不会出现‘版权’这种民事权利。因为复制者艰难的复制活动不可能生产批量复制品为自己营利，创作者也就没有必要控制这种复制活动。”[20] 在印刷技术出现之前，对作品的控制完全可以被对物或者载体的控制所替代，这也是效力最强的控制方式。在这种情形下，如果可以，作者获得利益的方式只能是公示载体，只有将载体提供给复制者才会获得收益。随着印刷技术的出现，作品的复制方式非常便利地控制在出版商手中，作者可以通过授权印刷或者销售复制件而获利。模拟技术出现后，复印和录音录像技术使得出版商控制复制件的局面被打破，虽然模拟技术尚减损复制件的质量，但是作者通过出售复制件来获利的模式已经受到了很大冲击，在市场上出现了不经许可直接制作复制件的竞争者。此时，竞争者不需要有营利目的，而只具有替代购买行为获得作品全部内容或者核心内容的目的即可。到了数字时代，直接改善了复制件的质量，使得原件与复制件几无差别，数字存储作品甚至丝毫无损，“万人出版者”时代形成了完全竞争市场，作者出售复制件的优势完全不存在，有时反而会成为信息交流的桎梏。在数字作品的流通市场上，失去对作品载体进行控制的权利人和容易以复制获得作品的使用人成为利益竞争者，赋予权利人对数字环境的复制权会阻碍公众在传统模式下所享有的接近自由，而完全开放的市场也会造成权利人利益的巨大损失。因此，作品的竞争市场从先前的生产市场主导转变到流通市场主导。
在流通市场上，作品的占有效力越来越制度化，作者的市场竞争优势越来越依赖法制环境，制度性权利的尊重程度与竞争的激烈程度呈负相关。复制权本质上可以认为是一种竞争优势，技术发展带来的剧烈竞争和利益失衡只能在法律的框架内得以回复。由于作品的传播是其最主要的使用方式或者是作品发挥最佳价值的方式所在，在性质上，作者复制权带来的竞争优势潜在地变为对复制者的征收权。复制行为实际上侵犯了著作权人的征收权。在这一方面，演绎权更多的是一种利益共享权，未经同意的演绎实际上侵犯了利益的分配权。从竞争视角来理解复制权中的复制，复制就是在消费市场上与著作权人形成竞争态势的作品再现形式，或者说是侵犯了征收权的利用形式。
这种竞争性的认识在立法文件和司法中也可以得到印证。合理使用的判断标准，无论是美国确立的“四步法”，还是伯尔尼公约和与贸易有关的知识产权协议（TRIPS协议）建议的“三步法”均反映了竞争对合理性判断的影响，是否构成市场竞争是使用合理与否的分水岭。例如，伯尔尼公约规定，以任何方式和采取任何形式复制，但是在某些特殊情况下，只要这种复制不致损害作品的正常使用也不致无故危害作者的合法利益的，可以认为是对复制的限制。实质上，将损害作者利益的复制行为排除在合理使用之外而纳入复制权的控制范围就是从作者利益保护的角度来认识的。在市场模式下，这种损害常常表现为竞争优势的丧失。伯尔尼公约的定义是从竞争的角度来反面阐释复制的内容的。我国《著作权法实施条例》也吸收了伯尔尼公约的判断原则。在王蒙等诉世纪互联通讯技术有限公司版权侵权案中，[21] 法院从数字化作品的使用传播角度来认定侵权行为，并认为数字化方式不产生新的作品，为认识数字化的性质提供了正当说明。可以认为这是竞争机制在网络空间恰当、合理的运用。
三、复制方式扩展与复制权
充分把握和认识复制权所包含的复制内涵，对正确鉴别与技术的发展息息相关的复制方式具有重要价值。现在，复制方式演进表现在如下三方面：实用作品是审美艺术与生产工艺的结合，在产品的造型艺术逐渐表现出市场价值时，作品的同形复制利益逐渐式微，而异形复制则表现出激烈的利益竞争，在著作权框架内解决利益保护问题只能借助复制范围的适度扩张。数字技术的出现带来了复制方式的革命，传统复制的目的性逐渐被技术性所代替，复制成为数字环境下接近作品的必经步骤和方式。同时，在数字环境下，根据用户的浏览指令，计算机自身需要将信息暂时存储在内存中才能提供浏览服务，技术上的临时复制发展成为与永久复制存在极大不同的复制形式，这种纯粹技术性的临时复制会良莠不分，造成侵权作品的扩散，在强保护主义者看来，产生了新的规制需求。
（一）从同形复制到异形复制
所谓同形复制是指不改变作品载体形式或者表达方式再现作品的样态，比如通过声音形式表达的口述作品被录制，虽然载体经历了从无到有的过程，但是口述作品的表达方式并没有改变，仍然属于声音形式，属于同形复制。否则，由于作品载体形式或者表达方式发生变化，作品的再现就显示出新的符号特征，如根据建筑设计图施工、建造建筑物，设计图的表达形式是抽象线条，而建筑物则需要真实质料，两者就存在不同。这种复制过程需要人的智力投入，因此在复制认定上存在不同意见。我国1990
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- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
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- 中国人民大学法学博士后
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