聚合盗链行为侵权性及司法适用标准分析——兼议“腾讯诉快看影视”案

冯晓青

原载《中国版权》2016年第4期

 

摘要：新技术的出现带来产业模式的持续变革，定向搜索聚合技术在移动端的应用使得聚合盗链应用经营者迅速发展，不断影响和冲击现有著作权制度的理解与适用。本文拟在现有司法环境下，讨论信息网络传播权侵权案件的适用标准，并结合法律现状与行业需求分析聚合盗链软件应用经营者行为的的法律定性，提出具体的衡量标准，以期维护互联网行业权利人的合法权益与市场良性运转。

     关键词： 聚合盗链 直接侵权 信息网络传播权 服务器标准

2016年1月26日，北京海淀区法院对腾讯公司诉易联伟达公司侵犯作品信息网络传播权一案做出一审判决，认定被告盗取乐视网（乐视网已经获得腾讯公司的版权许可）链接的行为不属于正当的链接行为，其扩大了作品的域名渠道、可接触用户群体等网络传播范围，分流了相关获得合法授权视频网站的流量和收益，却未向权利人腾讯公司支付获得分销授权的成本支出，产生了实质性替代效果，也不构成合理使用，因而判令其直接侵权。[1]

著作权制度应技术而变,互联网产业创新一日千里，新的产业模式与技术形态不断冲击和改变着原有网络版权利益分配体系。[2]对于聚合盗链行为的定性及评价标准的争议此起彼伏，构成了产业、技术与制度三者协同发展的现实障碍。有鉴于此，我们有必要重新审视产业与技术驱动下的网络版权制度新形势，审慎把握聚合盗链行为对产业利益的影响，合理调整我国现行网络版权制度。

一、聚合盗链行为侵权性分析的司法适用标准争议

回顾相关链接聚合类案件，理论和司法界对在信息网络传播权侵权案件中适用何种标准争议颇多，极易导致聚合盗链类案件司法适用与法律定性的混乱。在此，笔者谨对目前几种流行的观点予以评述。

（1）服务器标准

“服务器标准”以是否将作品上传至公开的服务器作为判断信息网络传播权侵权与否的依据，即只要将作品上传至或放置在网络服务器中供不特定的网络用户进行下载和链接，就构成对作品的“提供”。[3]该标准作为一种纯技术标准，虽便于认定但无法适应传播技术的飞速发展。2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》和2012年颁布的《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，都对侵犯信息网络传播权的“提供”行为作出了明确解释，为突破传统的“服务器标准”预留了法律空间。因此信息网络传播权的控制范围应当延伸到聚合盗链行为，从而避免著作权法陷入过度技术化的泥潭，重新恢复作品传播过程中相关主体间的利益平衡。笔者认为，服务器标准的局限性很明显：首先，它不能涵盖提供行为的所有情形；其次，它可能因技术发展而丧失存在基础。

（2）实质替代标准

该标准认为，任何使作品传播利益从被链接网站转移到设链网站的链接，都构成对原传播行为的实质性替代，因此须受著作权人控制。[4]该标准很好地衡量了互联网上的各方利益，但存在如下两个问题：第一，若设链行为未与原网页产生直接的流量竞争关系，而是单纯地开拓了新的传播市场，则该行为似乎就无法再由该原则所控制。第二，该标准存在一个逻辑循环，“实质性替代”是用来认定“传播”的标准，但其自身的定义之中又包含了“传播利益”这一要素——因此该标准仍未直接回答什么是“信息网络传播行为”。

（3）实质呈现标准

此标准将“信息网络传播行为”囊括了“通过自己控制的用户界面实质呈现他人作品的行为”，因为此时设链者从传播中获得实质性的利益。该标准强调对作品提供者的有效控制，而不关心设链者是否实质损害了被链接网站的利益。[5]笔者认为，该标准大体上是正确的，其吸纳了“实质替代原则”的思想，并对“何为信息网络传播行为”给出了具有可操作性的定义。但是，其仍面临着对“提供”和“呈现”的再解释。

（4）域名、流量控制标准

该标准的含义是，网页控制的核心，就是对域名和流量的控制，因此设链行为不得剥夺网络用户对设链网站域名的注意力。[6]该标准将视野从作品扩张到网站的作法是值得借鉴的，但笔者认为，其逻辑只能推导出“屏蔽被链网站部分页面的行为损害了被链网站的传播行为”，而无法得出“聚合盗链行为本身构成信息网络传播行为”的结论。

如上所述，实践中存在争议的是如何提出一个概念化的标准，以对信息网络传播行为进行精确描述。

 

二、聚合盗链行为侵权性分析的法律与产业维度

由上，笔者认为，以上标准争议有助于为聚合盗链案件司法适用提供理论参考和技术指引。但是，认定聚合盗链行为的根本性质，必须回归法律原意，从规制此行为的具体法条出发，结合产业需求，作出最合理的解释。具体可从法律及产业两个维度加以论证。

1、法律条款分析

《著作权法》第十条规定，“著作权包括下列人身权和财产权：……（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”

首先，“使公众可以获得作品”是“向公众提供（作品）”的表现形式，而“提供”作品的最终目的也是为了“使公众可以获得作品”。所以，对“信息网络传播权”的解释应重在“获得”而非“提供”。

其次，对聚合盗链而言，它不仅实际上使得公众获得了作品，而且也实质性地提高了公众获得作品的可能性。然而，能否把“实质性地提高公众获得作品的可能性”解释为“使公众获得作品”？这就是服务器标准对聚合盗链构成信息网络传播行为持疑议之处，涉及到如何适用“扩大解释”的问题。按学界通说，当对文义的扩张同时满足立法者可推知的意思和文本的语义射程时，此扩大解释方有效——如前所述，从利益平衡的角度而言，对聚合盗链进行私法规制是合理的，且上述解释并未超出“使公众获得作品”的语义范围。因此，聚合盗链行为足以“使公众获得作品”，进而构成“提供作品”的行为。

聚合盗链行为是对作品的商业性利用，为了保证著作权人的利益，应使得著作权人有权控制聚合盗链行为；因为对聚合盗链行为的可规制性存有共识，且该行为可以被解释为“使公众获得作品”的行为，因此其可以直接为著作权法所规制，而无须依赖反不正当竞争法，故应将聚合盗链行为认定为信息网络传播行为。

    2、产业利益分析

权利的背后是利益，而利益也是驱动权利形成的原因。我国的知识产权制度与国家政策、产业发展息息相关，因此本段分别从著作权人、被链人和设链人等产业主体的角度，对聚合盗链所涉利益进行分析梳理，并指出：为了权利人在作品的传播中获取应得利益，应对聚合盗链行为进行法律规制；与此同时，社会公众的链接自由不会受到威胁。

   （1）著作权人：作品传播利益的实现由内容提供和渠道服务共同促成

回顾以往的互联网环境，实现作品网络传播的最主要手段是直接将作品内容上传至公开的网络服务器，以供受众获取（即所谓“内容提供”）。伴随技术发展，作品信息定位技术的重要性日增，这体现为对“网络服务提供商”（ISP）的间接侵权以及相关责任限制。目前，公众对作品的接触还取决于传播平台是否能一站式地、界面友好地展示作品内容（聚合平台就是一种“渠道服务”）；在目前的网络交易中，用户更依赖作品的传播平台，而非作品的内容提供者——因此为了保障现在的作者能从传播中分得部分利益以进一步激励其创作，需要使得著作权人的法律控制力扩张至作品的“渠道服务”。[7]