聚合盗链行为侵权性及司法适用标准分析——兼议“腾讯诉快看影视”案

   （2）被链网站：广告利益、流量利益等利益的损失

    正如最高人民法院在腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司不正当竞争纠纷案二审判决中论述的那样，免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式是互联网行业惯常的经营方式，也符合我国互联网市场发展的阶段性特征。[8]而聚合盗链饱受诟病的一点即：其通过技术措施突破了被链网站的技术保护措施，直接到被链网站内容服务器读取数据，间接屏蔽掉原网站的广告或其它功能区，进而使得其广告收入下降。

   （3）设链网站：对作品进行商业化利用

    设链网站的利用作品方式包括两类：营利类利用和用户体验提升类利用。营利类利用，即设链网站将广告与作品信号进行绑定，以使得用户必须以看广告或等广告为代价获取欣赏作品的利益，进而赚取广告费或会员费等利益。用户体验提升类利用，主要体现为设链网站为吸引流量而对网站进行的安排。由于设链网站通过技术措施突破了被链网站的技术保护措施，直接到被链网站内容服务器读取涉案作品的内容数据，因而设链网站能够利用被链的视频作为素材，开发出自己的竞争性网页，以吸引广大潜在用户。

综上，在聚合盗链背景下，权利人不仅未从新市场中分得经济利益，其原有利益还遭受损失。因此，为使权利人能在作品的传播中获取应得之利，应使权利人有权控制聚合盗链行为。

 

    三、聚合盗链行为侵权性分析的司法适用逻辑建议

著作权法的核心是保护权利人对其版权作品的控制，具体到信息网络传播权，就是对版权作品网络传播行为的控制。在深链聚合和云计算技术时代，仅仅依靠“是否上传至服务器”这种判断依据，已经难以使得权利人控制自己版权作品的网络传播，也有违著作权法的本义。因此，在认定侵权时，应回归一般侵权法体系之下，按照侵权行为构成要件来进行判定。从聚合盗链行为来看，分为以下四个方面：

第一，客观方面，非法聚合、盗链类软件产品实施了内容提供行为，在其经营的软件产品上在线播放正版视频网站享有独家信息网络传播权的作品。不同于搜索引擎，聚合盗链类软件产品是在对链接内容已知的情况下，将链接聚合到软件中，聚合的链接是特定的，而并非是广义搜索。另外，目前视频网站若要实现视频版权内容的下载需要特定的软件，基本均为其自主研发的软件。显然，聚合盗链类软件产品经营者是通过主动绕开或破坏视频网站的版权技术保护措施以实现下载或者缓存的。

第二，主观方面，聚合盗链类软件产品经营者有侵权故意。聚合盗链类软件产品经营者以海量视频内容为主要宣传点，用以吸引用户安装视频聚合软件。其经营者未经允许将来自网络的视频链接定向搜索聚合到软件中，通过人工编辑和机器排序等方式对进行选择、编辑等，呈现在其软件中。作为专业的网络视频经营主体，其经营者定向搜索聚合与编辑网络视频版权内容与链接表明聚合盗链软件经营者对于其软件内呈现的内容的权利状态及权利归属是明知的，对于网络视频内容的来源与使用是完全可控的，有提供侵权的主观故意。

    第三，损害后果上，设链网站对被链网站形成了“实质性替代”，给被链网站造成损害，包括使用户对于分页视频内容制作者与权属产生误认，减少被链网站的交易机会，以及降低被链网站的主页访问量与广告收益。在一个完整网络视频传播过程中，服务器和带宽资源难以直接呈现，如果前端的展示平台被替代，拥有网络视频版权、服务器、带宽资源的正版视频网站即被实质替代。因此，聚合盗链软件经营者将本应在权利人展示平台呈现的内容，转而在其自身平台中呈现，切断了用户与视频网站的关联，增加了自身软件的用户黏性，此种行为显然构成对于视频网站的实质替代。        

第四，损害行为与损害结果之间具有直接的因果关系。在认定著作权直接侵权的过程中，因果关系一直是被忽视的概念。笔者认为：应明确引入“因果关系”（行为和效果之间的因果关系）这一概念，具体分析如下。

在直接侵权中，我国著作权法规定“专有权利”控制特定行为，然而，直接侵权行为与行为效果之间的“因果关系”因过于明显而并未被注意到。但此概念早已体现在既有的对著作权权利的定义之中：如“复制权”所控制的复制行为，即导致“复制件”（效果）产生（因果关系）的行为；同理，“信息网络传播权”控制网络传播行为，即导致“使”（因果关系）“公众获得作品”（效果）的交互式行为。事实上，行为本身无经济价值，作品信号及作品的复制件才是交易的真正标的。所以，只有从“效果”要件（即作品信号及作品复制件）开始，经由“因果关系”这一构成要件，才能够对某行为是否属于专有权控制范围进行认定。在聚合盗链行为中，聚合盗链类产品的提供者未经允许将来自网络的视频链接定向搜索聚合到软件中，通过人工编辑和机器排序等方式对进行选择、编辑，呈现在聚合软件平台中，将本应在权利人展示平台呈现的内容，转而在其自身平台中呈现，切断了用户与视频网站的关联。这一过程中，聚合盗链行为与损害后果之间的因果关系是十分明确地。

综上，客观方面，聚合盗链类产品经营者实施了内容提供行为；主观方面，聚合盗链类产品提供者有侵权的故意；损害后果上，设链网站对被链网站形成了“实质性的替代”；且损害行为与损害结果之间具有直接的因果关系。回归一般侵权法体系，按侵权行为构成要件逐一判定，可以认定，聚合盗链行为是一种直接侵权的信息网络传播行为。

 

四、结语

从法律政策与产业变革的协同角度来看，商业模式、技术变革导致著作权法变迁。伴随着互联网技术发展和商业模式创新，人们更需要不断重新审视技术发展和产业创新所带来的内容版权保护新形势，并不断调整法律法规、原则、规则、标准等版权规范的合理性。惟其如此，才能成就网络版权产业之未来前景。

 

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[1] 北京市海淀区人民法院民事判决（2015）海民（知）初字第40920号判决书，此案尚在二审程序中。

[2] 参见田小军、柏玉珊：《我国网络版权制度演化的现状、挑战与应对》，载《中国版权》2015年第3期。

[3] 参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第339页。

[4] 参见石必胜：《论链接不替代原则——以下载链接的经济分析为进路》，载《科技与法律》2008年05期。

[5] 参见崔国斌：《加框链接的著作权法律规制》，载《政治与法律》2014年第5期。

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